商场超市陈列展示外包装含有广告宣传内容的商品，属广告宣传行为吗？

黄璞琳

（欢迎关注“璞琳说法”，欢迎点赞转发！）

绝大多数商品的外包装上，除了法律法规规章及国家标准等明确要求标注的商品信息外，还会标注与该商品相关的广告宣传内容，以便吸引消费者更多关注和购买欲望。这也是市场经济运行的自然结果。相应地，将此类商品首次投入市场的厂家或者总经销商，会被认定为包装物广告主，或者被认定为利用商品外包装进行商业宣传的责任主体。

不过，对于商场超市等零售终端陈列、展示、售出此类外包装含有广告宣传内容的商品的行为，是否属于广告宣传行为，一直争议不断。商场（超市）等零售终端以促销为目的在其货柜上陈列、展示外包装含有广告宣传内容的商品，本身是有广告宣传意图的。但要将此情形下的商场（超市）等零售终端，认定为广告主或者广告发布者，又超出了大家对广告业的认知习惯。

2016年6月8日，原国家工商总局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字〔2016〕107号）提出：“在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”一般来讲，陈列、展示、交付商品，是商品零售行为的组成部分。商场（超市）等零售终端的销售行为不属于广告发布行为，意味着零售终端陈列、展示、交付外包装含有广告宣传内容的商品的行为，不认定为广告发布行为；意味着此情形下的商场（超市）等零售终端，不属广告主或者广告发布者。

根据《广告法》第二条，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务，属于商业广告活动，而零售终端陈列、展示外包装含有广告宣传内容的商品，其目的就是向消费者介绍自己的经销的商品。所以，从《广告法》条文本身来看，将商场（超市）等零售终端在店铺内陈列、展示外包装上含有广告宣传内容的商品认定为广告活动，是《广告法》条款本身字义能触及的范围，是从文义上可作的理解。

不过，在一般公众的认知习惯中，在国民经济行业分类及行业监管习惯中，商品零售服务本身就包括的商品陈列展示行为，《广告法》所规制的范围不宜扩及纯粹的商品零售服务本身。或者说，从商业交易惯例、行业划分惯例、监管实务惯例及公众普通认知角度来看，将商场（超市）等零售终端在店铺内陈列、展示外包装上含有广告宣传内容的商品认定为广告活动，没有必要也不合理。类似的情况还有，在产品生产制造过程中，有些产品的商标是直接印制、蚀刻在产品本身上的，对此情形，一般认定为仅属产品生产制造业，而不认定为商标印制业，不适用《印刷业管理条例》及《商标印制管理办法》进行监管。个人认为，工商广字〔2016〕107号文件也应当是基于前述认知习惯而作出答复的。

当然，商场（超市）等零售终端在其店铺内陈列展示商品时，一般情况下，消费者可通过查看、观察商品包装上的广告宣传内容而获知相关信息，从而作出相应的消费决策。如果商场（超市）等零售终端知道或者应当知道商品外包装上载有虚假误导宣传内容，但不予纠正而是继续以销售为目的陈列展示该商品的，就应当认定为新《反不正当竞争法》第八条禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”行为。

——————

工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见

工商广字【2016】107号     2016年6月8日

浙江省工商行政管理局：

你局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任的请示》（浙工商法字【2016】1号）收悉，经研究，提出如下意见：

在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。

——————