北京市第三中级人民法院
行政判决书
（2017）京03行终757号
上诉人（一审原告）北京某科技有限公司,住所地北京市朝阳区。
法定代表人董屹，经理。
被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局朝阳分局，住所地北京市朝阳区。
法定代表人于晓军，局长。
委托代理人张羽，男，北京市工商行政管理局朝阳分局干部。
委托代理人张晓媚，北京市冠腾律师事务所律师。
上诉人北京某科技有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳工商分局）工商行政处罚一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105行初506号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月2日公开开庭审理了本案。上诉人某公司法定代表人董屹，被上诉人朝阳工商分局的委托代理人张羽、张晓媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝阳工商分局于2017年2月20日向某公司作出京工商朝处字〔2017〕第143号《行政处罚决定书》（以下简称《决定书》），认定：当事人自2016年3月10日至2016年10月13日期间，在阿里巴巴网站上（网址：http//qr.1688.com/share.html?secret=4aRnsBy3）的网页上发布“全球首款宝石移动电源”等内容的宣传用语。当事人无法证明“全球首款宝石移动电源”等宣传用语的相关证明出处，已构成虚假广告的行为。广告费用无法计算。当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第四条第一款及第二十八条第二款第二项的规定，构成发布虚假广告的违法行为。依据《广告法》第五十五条第一款的规定，责令当事人停止发布违法广告，于30日内在相应范围内消除影响，决定作出行政处罚决定如下：罚款200000元。
某公司不服上述《决定书》诉至一审法院，请求法院判决撤销朝阳工商分局作出的《决定书》。
一审法院经审理查明，2016年10月8日，朝阳工商分局接到案外人的《投诉举报信》及举报材料，举报某公司经营网店存在违反《广告法》的违法行为。2016年10月13日，朝阳工商分局对某公司存在涉嫌构成发布虚假广告的违法行为予以立案调查。2016年10月17日，朝阳工商分局向某公司作出《首次询问告知书》，告知某公司在调查过程中享有的权利和义务。同日，朝阳工商分局对某公司的法定代表人进行询问，并制作了《询问（调查）笔录》，某公司的法定代表人陈述了公司经营、涉案产品、宣传用语、产品来源等情况。某公司向朝阳工商分局提交了《情况说明》、照片、送货单、发票、《阿里巴巴服务条款》等材料。2017年1月3日，朝阳工商分局经内部审批，延期30日结案。2017年1月9日，朝阳工商分局经内部审批决定对某公司的违法行为予以从轻处罚，并制作了《案件调查终结报告》。2017年1月10日，朝阳工商分局向某公司作出京工商朝双井听告字〔2017〕第1号《行政处罚听证告知书》，告知某公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，某公司有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年1月23日，朝阳工商分局向某公司送达了《行政处罚听证告知书》，其中注明不要求举行听证。2017年2月8日，经朝阳工商分局案件审定委员会批准，案件延期90日结案。2017年2月20日，朝阳工商分局经审查及内部审批后作出被诉的《决定书》，并于2017年3月1日向某公司予以送达。某公司不服，遂诉至一审法院。
一审法院经审理认为：《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖；第六条第一款规定，县（区）、市（地、州）工商行政管理局依职权管辖本辖区内发生的案件。本案中，朝阳工商分局作为朝阳区工商行政管理机关，具有对本行政区域内广告违法行为进行调查和处理的法定职责。
《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。第四条第一款规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第二十八条第二款第（二）项规定，商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，构成虚假广告。本案中，某公司在其销售网页上使用“全球首款宝石移动电源”显属于为推销商品所进行的商业广告活动，某公司并未提交证据证明该宣传用语的客观性、真实性，不能证明与实际情况相符，故朝阳工商分局认定其构成虚假广告行为属认定清楚，一审法院对此不持异议，某公司称其行为不属于广告行为的辩驳理由不能成立，一审法院不予采信。
朝阳工商分局在作出行政处罚决定过程中，履行了立案、询问调查、告知陈述、申辩、听证等权利、送达等程序，保障了某公司的程序权利，经依法履行延期程序后在法定期限内作出《决定书》并予以送达，朝阳工商分局的执法程序不违反《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相应规定，一审法院对此不予异议。朝阳工商分局根据某公司的违法行为性质、情节及广告费用无法计算等情节，对某公司予以从轻处罚，并未违反法律、法规的强制性规定，一审法院对此亦不持异议。某公司要求撤销朝阳工商分局作出的《决定书》诉请事项不能成立，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回某公司的诉讼请求。
上诉人某公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：涉案产品有详细的文字和图片介绍，并没有隐瞒产品细节。并不足以造成对消费的误导，同时也损害了同行竞争者的利益，构成绝对化用语。该产品是由我公司从深圳×科技有限公司购入。该款所有产品宣传图片也是由深圳×科技有限公司提供产品，并非我公司原创。自阿里巴巴网站上线以来，几乎没有销量。并没有造成严重社会危害。并且在接收工商部门告知后，第一时间下架产品。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，我公司应免于行政处罚。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人朝阳工商分局同意一审判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
在指定期限内，某公司未向一审法院提交证据。
在法定期限内，朝阳工商分局向一审法院提交了如下证据和法律规范依据：（一）证据：1.《立案审批表》、《决定书》、《北京市非税收入一般缴款书》、送达回证、《行政处罚听证告知书》；2.《首次询问告知书》、某公司的《营业执照（副本）》及法定代表人身份证复印件、《询问（调查）笔录》、《情况说明》及某公司提交照片、送货单、发票、《阿里巴巴服务条款》等材料；3.《投诉举报信》、订单详情单、《群众来信请求登记单》；4.《案件调查终结报告》、《行政处罚建议书（草拟）》、《行政处罚案件有关事项审批表》、《行政处罚决定审批表》、《案件核审表》、《某案件核审调整说明》、《案件审定委员会会议记录》，朝阳工商分局以上述证据综合证明作出的行政处罚决定符合事实和法律。（二）依据：1.《行政处罚法》；2.《广告法》；3.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；4.《北京市工商行政管理局行政处罚裁量基准》，朝阳工商分局以上述规范性依据说明具有作出工商行政处罚的法定职权，其履行的执法程序符合法律规定，对某公司的违法行为进行罚款处罚具有相应依据。
经庭审质证，朝阳工商分局提交的证据材料具有关联性，符合证据的法定形式要件，一审法院依法予以采纳，朝阳工商分局以上述证据证明其作出被诉《决定书》具有事实根据及履行相应程序，一审法院予以采信。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见。本院对一审法院经审理查明的事实亦予以确认。
二审诉讼期间，某公司向本院提交证明及网站截图,用以证明涉案产品的宣传图片和货源都是深圳×科技发展有限公司提供的；涉案产品上线以后的销售情况。经庭审质证本院对上述证据作出如下确认：某公司二审当庭提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院对上述证据不予接纳。
本院认为，根据《广告法》第六条第二款以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条、第六条第一款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖；县（区）、市（地、州）工商行政管理局依职权管辖本辖区内发生的案件。本案中，朝阳工商分局具有对其辖区内的广告违法行为进行调查处理的法定职责。
《广告法》第二十八条第二款第（二）项规定，商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，构成虚假广告。本案中，某公司为推销涉案商品，在销售网页上使用“全球首款宝石移动电源”作为宣传用语，属于商业广告行为。根据在案证据及已查明的案件事实表明，某公司发布的“全球首款宝石移动电源”信息与实际情况不符，朝阳工商分局认定上述广告构成虚假广告并无不当。根据《广告法》第五十五条第一款的规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。朝阳工商分局结合某公司的违法行为性质及广告费无法计算的情节作出的相应处罚金额幅度亦无不当。此外，朝阳工商分局履行了立案、询问调查、延期审批、告知当事人陈述、申辩、听证等权利、送达等程序，其作出《决定书》的程序符合法律规定。
综上，某公司的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人北京某科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 勇
代理审判员 胡林强
代理审判员 王曼斐
二〇一八年一月四日
书 记 员 吴 倩
书 记 员 孙森森
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