一、案情简介
2018 年1月1日起，上海A公司将3600 瓶“瀚格雅爵单 一苏格兰威士忌（700ml/瓶）”（以下简称雅爵）销售给上海B公司，每瓶销售价格人民币 250 元（含税），销售金额共计人民币 900000 元。在销售上述酒类过程中，A公司与B公司签订促销协议，协议约定：2018 年1月1日至12月31日期间，B公司销售 600 箱（每箱6瓶，共3600 瓶）雅爵酒，A公司以现金形式，按每瓶人民币15元的瓶费返利金额，支付B公司共计人民币 5.4 万元的瓶费返利，该瓶费返利由B公司经理毛某某签收，交给财务余某某，余某某再将瓶费返利交给业务经理许某，许某根据销售情况发放给包括许某在内的12名曾销售雅爵酒的业务员。当事人已于 2018 年 5 月 10 日支付 上海云迪娱乐有限公司瓶费返利人民币 5.4 万元整。A公司销售上述酒类获利为人民币391034.48 元。
执法机关认定，A公司的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第七条第(一)项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；”的规定，构成了经营者采用财物贿赂交易相对方的工作人员以谋取交易机会或者竞争优势的商业贿赂行为，对A公司作出没收违法所得人民币391034.4 元，罚款人民币50万元整的处罚决定。
二、案件简评
根据《反不正当竞争法》第七条第(一)项的规定，经营者向交易相对方的工作人员给付财物或者通过其他手段贿赂交易相对方的工作人员，以谋取交易机会或者竞争优势的构成商业贿赂。但是对于“向交易相对方的工作人员给付财物或其他经济利益”的具体行为方式，目前并无更加明确和具体的官方解释。
按照新《反法》下普遍认为的商业贿赂利益交换理论及三方关系模型，商业贿赂的本质是利益输送方通过不当利益的输送，诱使利益接受方违背其忠实义务或信托义务。之所以将交易相对方的员工列为商业贿赂的受贿主体，主要是因为经营者（行贿方）向交易相对方的工作人员（受贿方）输送经济利益容易诱使该工作人员违背其忠实义务，出卖雇主（利益被出卖方）利益。因此，将实践中常见的情形为：经营者在交易过程中，为获取竞争优势，在交易对方单位不知情的情形下，暗中向交易相对方的工作人员（如采购人员、有决策权的相关人员）输送经济利益，对该类行为认定为商业贿赂应无异议（此类行为笔者一般称之为“标准的商业贿赂行为”）。
而对于类似本案中A公司在与B公司在交易达成的过程中，双方通过书面协议协商一致（即在交易相对方同意和明知）的情形下，A公司通过B公司向B公司的员工给付瓶费返利的行为，虽然在表面上符合《反不正当竞争法》第七条第(一)项的规定，但背后的逻辑并不完全符合商业贿赂认定的利益交换理论及三方关系模型，因此对类似于A公司的行为是否应认定为商业贿赂并不是十分明确，并且也有一些与本案执法机关不同的观点（笔者在2018年8月22日撰写的《对新<反法>下商业贿赂法益保护的重新考量》一文中，曾对类似问题作过讨论）。因为按商业贿赂认定的利益交换理论及三方关系模型，在AB之间的促销协议已经签订，且在B公司同意和明知的情形下，12名销售雅爵酒的业务员难谓出卖B公司的利益，即便有可能出卖也应视作B公司对自身利益的自行处置，而不应归责于A公司。
然而，本案执法机关却在未进行适当说理和论证的情形下，直接认定A公司的行为构成商业贿赂。虽然对该处罚决定笔者认为在理论上仍有一些可探讨之处，但以下两个方面的启示值得注意：
一是从本案执法机关的执法口径上看，对于通过交易对方单位向其员工给付利益的商业激励模式仍应尽量避免，尤其是利益的给付与商品的销售直接挂钩的激励模式。另外在国家市场监管总局反垄断局与反不正当竞争执法局编写的《<反不正当竞争法>理解与适用》一书第63页明确写到，员工在工作中接受其他人基于该项工作的利益和好处，因为还可能影响雇主、利益给予方和员工之外的其他人的利益，因此即使雇主对此没有异议，该行为仍然是不值得提倡的。国家市场监管总局的这一表述在一定程度上表明了执法机关的态度。
二是由于新《反法》下商业贿赂利益交换和三方关系理论更加直接的扩大了商业贿赂法律利益保护的内容，使得禁止商业贿赂条款保护的法律利益更加多元。所以对某一行为是否构成商业贿赂的过程中，在强调利益交换理论及三方关系模型，关注雇主利益、委托人利益和被影响人利益的同时，仍然需要关注“同行竞争者利益”和“消费者利益”等其他利益。尤其是类似于本案中是否损害雇主利益不是很明确的情形下，进一步考量“同行竞争者利益”和“消费者利益”是否会受到损害有助于更好的判断商业贿赂行为。
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