已支付一半广告费用,
因查处而终止发布,广告费用该如何计算?
【基本案情】
某医院委托微信公众号平台发布医疗广告,按照合同要求,微信公众号平台应当为这家医院发布10条头条,每条头条广告费为2500元合计25000元,医院自合同签订之日先行支付给微信公众号平台一半的广告费小计12500元,剩余一半到十条医疗广告全部发布完毕之后,再由医院支付剩余的广告费用给微信公众号平台。
在微信公众号平台发到第3条头条广告时,被查获了。这种情况下的广告费用该如何计算?
【分析结论】
这种情况下,有三种可能计算的方式,一是按照已实际发送的三条广告计算广告费用;二是按照已经实际收取的一半广告费计算广告费用;三是仍然按照合同约定的10条广告计算广告费用。
首先,《广告法》规定“广告费用无法计算或者明显偏低的”,可以直接按照法律规定的数额实施定额处罚,而本案中的三种计算方式都是可以计算的,并非无法计算;三种计算方式得出的广告费用也都与实际发布的3条违法广告的应有广告费用7500元不存在明显偏低的问题。
其次,本案如果仍然按照合同约定的25000元广告费用总额认定,由于在查获之时事实上仅发布了3条,后续还有7条广告没有发布,虽说是查处行为制止了违法广告的继续发布,《工商总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》(工商广字【2015】221号)也有“对于广告经营者,广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额”一说,但此时的查处行为事实上已经告知当事人其发布的广告有违法元素,当事人通常情况下也有可能会自觉停止发布,且不管是当事人自觉停止违法广告的继续发布还是执法机关制止了违法广告的继续发布,继续发布剩余违法广告条数的客观事实已经不可能发生了,继续按照广告发布合同约定的广告费用总额计算,显然是包含了对未实施也不可能再实施的违法行为实施行政处罚,这样的惩罚就显得有失公正了,并且法律及执法活动不应该也更不能支持当事人的违法主张。
再次,如果按照实际发布的3条违法广告计算广告费用,而事实上广告主已经向广告发布者支付了合同约定的广告费用总额的一半——12500元,《广告法》对广告发布者是有没收广告费用罚种规定的,仅部分没收广告发布者实际收取的违法广告费用既有放纵违法之嫌,又将使实施的行政处罚失去惩罚的效用,行政处罚是具有惩罚性的单方行政行为,不是双方协商结算合同款项的民事活动。
如此看来,仅剩下按照实际发生的广告费用论处的可能了。
广告违法被查处之后,违法广告随即终止发布了,原先合同约定的全部广告费用,由于案发广告主肯定不会再支付没有发布的广告费用了,广告发布者也无权追讨这笔费用,因为其没有继续提供广告发布服务,谁也不能对自己没有提供的服务索要报酬。而实际支付的广告费用,虽然带有预付性质,但却是广告主、广告发布者发布违法广告的资金往来,目前仅发布3条,这是因为案发查处而停止的,如果没有案发极有可能会继续发布违法广告的,所以这笔已经支付的广告费用就是为发布违法广告而支付的,这笔广告费用不予全部没收就是放纵违法广告行为了。既然将实际支付的广告费用认定为本案的违法广告费用,那么,相应的处罚罚款数额也应当以此违法广告费用为基数来计算。但由于这笔广告费用又是包含着未能实施的违法广告行为的,所以简单地按照这笔实际支付的广告费用为基数计算罚款数额也是不可取的。《刑法》规定“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”行政法领域虽然没有这样的明文规定,但比行政违法行为社会危害性更严重的刑事犯罪未遂都可以从轻或者减轻处罚,“举重以明轻”,行政违法行为未遂的更应当比照《刑法》的这一精神予以从轻或者减轻处罚。
综上所述,本案的广告费用应当以广告主实际支付的费用来认定,在以此广告费用为基数计算罚款数额时,应当考虑广告主、广告发布者由于案发查处而终止发布违法广告,而尚有部分违法广告发布没有实施的实际情况,并予以从轻或者减轻处罚为妥。
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