“商品房捆绑搭售”能适用《消费者权益保护法》及配套规章进行处罚吗？
3月28日，本号推送《荒唐！对商品房捆绑搭售行为，住建部门找不到处罚依据就“甩锅”给市监部门？》（点击标题查阅）一文，认为对商品房捆绑搭售行为市场监管部门无权查处，住建部门应切实履行商品房销售主管部门的监管责任，采取约谈、责改、曝光、取消网签、列入黑名单等行政管理手段，切实纠正并遏制商品房捆绑搭售等违法违规销售行为。文章发出后，仍有人对此提出不同意见，认为市场监管部门有权查处：
——有的认为市场监管部门可以依据《消费者权益保护法》第五十六条第一款第十项“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（十）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”的规定进行处罚，理由是商品房捆绑销售行为损害了消费者的自由选择权和公平交易权，属于该条规定中的“损害消费者权益的其他情形”。
——有的认为市场监管部门可以依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第四项“经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：……（四）强制或者变相强制消费者购买和使用其提供的或者其指定的经营者提供的商品或者服务，对不接受其不合理条件的消费者拒绝提供相应商品或者服务，或者提高收费标准；……”的规定实施处罚，理由是商品房捆绑销售行为属于该条规定中的强制或者变相强制消费者购买其提供的商品的行为。
那么，上述观点是否正确呢？
其实，就上述观点，笔者曾经撰文反驳过，看来还有人没被说服。那么今天笔者就再作解析如下：
一、准确把握《消费者权益保护法》第五十六条第一款第十项规定，要注意其内容为“法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”，而并非“法律、法规规定的损害消费者权益的其他情形”。
如果《消费者权益保护法》第五十六条第一款第十项的规定是“法律、法规规定的损害消费者权益的其他情形”的话，那么市场监管部门对商品房捆绑销售行为当然就可以适用该条进行处罚了。
可事实是，第十项规定即“法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”，较之“法律、法规规定的损害消费者权益的其他情形”多出了“对……应当予以处罚”7个字，而这7个字就把第十项的适用范围大大缩小了。也就是说，这项规定的含义是：其他法律、法规规定对某种损害消费者权益的情形应当予以处罚，但没有规定具体处罚内容的，可以适用该条款予以处罚。
这一观点在全国人大法工委编著的《中华人民共和国消费者权益保护法解读》中得到了体现，其对《消费者权益保护法》第五十六条第一款第十项的解读是：“这一项是兜底性条款，对今后可能出现的违法行为难以预见，只能尽可能地将制定法律时已经出现的各种违法行为加以列举，随着法律的实施，有些经营者会出现其他违反法律规定的行为，这就需要在制定其他法律法规时将其纳入处罚范围，其他法律法规未规定具体处罚内容的，可以适用本法。”
再看一看《消费者权益保护法》第四十八条第一款第九项：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：……（九）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。”在同一部法律中，为什么第五十六条第一款第十项没有把第四十八条第一款第九项的内容原文“移植”过来，而是多出了“对……应当予以处罚”这几个字？显然，立法机关是对第五十六条第一款第十项的“兜底”进行了一定限制，只限定在“其他法律法规规定应当处罚，但没有规定具体处罚内容”的范围之内，而并不是前九项之外的所有损害消费者权益的情形。
综上，不难看出，认为市场监管部门可以适用《消费者权益保护法》第五十六条第一款第十项对商品房捆绑销售行为进行处罚的观点，是因为忽略了该条款中的“对……应当予以处罚”这几个字所导致的，因此其结论无疑是错误的。
二、“霸王条款”案件当事人实施违法行为的载体必须是格式条款，如果不是格式条款，则“霸王条款”违法行为不成立
《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条“经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：……”的规定，事实上与《合同违法行为监督处理办法》（工商总局令第51号）第九条“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：……”第十条：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：……”第十一条“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：……”的规定是完全一致的，都是对“霸王条款”（即利用格式条款侵害消费者合法权益）违法行为作出的规定。
查处“霸王条款”（注：“霸王条款”只是通俗说法，不是法律用语）案件，要准确把握“霸王条款”案件的构成要件。第一，“霸王条款”案件的行为主体是经营者，即以营利为目的的各类企业、农民专业合作社、个体工商户以及其他从事经营活动的组织和个人。第二，“霸王条款”案件侵害的客体仅仅局限于消费者，否则不能适用《合同违法行为监督处理办法》《侵害消费者权益行为处罚办法》按“霸王条款”定性处罚。第三，“霸王条款”案件当事人实施违法行为的载体必须是格式条款（包括内容符合要约规定的通知、声明、店堂告示等），如果不是格式条款，则“霸王条款”违法行为不成立；如果是格式条款，再审查当事人的格式条款是否存在《合同违法行为监督处理办法》《侵害消费者权益行为处罚办法》所列举的侵害消费者合法权益的内容。
综上，只有同时满足行为主体为经营者、相对人是消费者、行为载体是格式条款（包括内容符合要约规定的通知、声明、店堂告示等）且格式条款存在侵害消费者权益的内容这几个条件，市场监管部门才能将其定性为“霸王条款”进行查处。
而关于格式条款的定义，原《合同法》和已经施行的《民法典》都有明确规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”显然，格式条款理所当然是“书面”的，而不能是“口头”的。
有人说，《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第四项的规定是“经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，……”，其中还有一个“等”字，因此也应该包括“口头”的。这显然是没有认真学习过最高法相关解释所导致的。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）明确规定：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以'等’、 '其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以'等’、'其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”格式条款、通知、声明、店堂告示这些都是“书面”的，与之“类似”的，当然也应该是“书面”的（如果是“口头”的就不“类似”了）。
综上，在商品房捆绑销售案件中，如果房地产开发企业在格式合同、通知、声明、店堂告示中写有诸如“购买商品房必须同时购买车位、储藏室”等内容的话，那么市场监管部门应当依据《合同违法行为监督处理办法》《侵害消费者权益行为处罚办法》定性其为“霸王条款”进行处罚。除此之外的情形，不能适用《合同违法行为监督处理办法》《侵害消费者权益行为处罚办法》定性处罚。
据笔者了解到的关于商品房捆绑销售方面的涉诉涉访案件中，几乎没有在格式合同、通知、声明、店堂告示中写明捆绑销售内容的。
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