高小超：再谈虚假宣传与虚假广告的区别

来源：高小超法律实务

陈某虚假宣传案

【基本案情】

2019年7月29日，某市市场监督管理局到某陶瓷经营部检查时，发现其宣传的某牌瓷砖广告涉嫌虚假宣传并于当日立案调查。

经查，陈某于2019年4月份开始在其经营的“某陶瓷经营部”对其销售的某品牌陶瓷砖进行宣传。宣称该瓷砖具有“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能”；并在店内摆放有某陶瓷有限公司获得入编《中国主要建材企业及知名建材产品概览》奖牌、“中国绿色环保建材产品”奖牌；该瓷砖获得“陶瓷十大品牌”“中国驰名商标”等宣传资料，宣传获奖单位为“某陶瓷有限公司”。

当事人不能提供任何证据证明其销售的瓷砖具有“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能。”当事人对其销售的某品牌瓷砖进行的宣传内容无证据证明其真实性，属虚假宣传。某市市场监督管理局认为某陶瓷经营部的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款关于“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”之规定，其行为构成虚假宣传的违法行为。2020年4月20日，某市市场监督管理局依据《反不正当竞争法》第二十条规定作出行政处罚决定，对某陶瓷经营部罚款20万元。

某陶瓷经营部不服，提出行政复议申请。2020年8月4日，复议机关维持某市市场监督管理局的行政处罚决定。某陶瓷经营部不服，提起诉讼。一审法院驳回某陶瓷经营部的诉讼请求。某陶瓷经营部不服，提起上诉。

二审法院认为，《反不正当竞争法》和《广告法》对于虚假宣传（广告）行为规定的罚款幅度都是20万元以上。由于虚假广告作为虚假宣传的方式之一，传播范围更广、危害更大，故对虚假广告的罚款上限超过了对虚假宣传行为的罚款上限。由于盛大陶瓷经营部实施的宣传行为仅是在经营场所摆放、张贴宣传制品，并没有广而告之，本案被诉行政处罚决定依照《中华人民共和国反不正当竞争法》对盛大陶瓷经营部进行处罚，并无不当。判决驳回上诉，维持原判。

【简要分析】

虚假宣传是指经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的违法行为。其定性依据是《反不正当竞争法》第八条第一款的规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”虚假广告是指以虚假或者引人误解的内容进行广告宣传，欺骗、误导消费者的违法行为。其依据是《广告法》第二十八条的规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”相对来讲虚假宣传的范围大于虚假广告，虚假宣传包括虚假广告，虚假广告属于虚假宣传的一种形式。《广告法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”可见，广告必须通过一定的媒介和形式进行，广告之外的宣传均属非广告方式的商业宣传。对虚假广告，应当适用《广告法》进行定性处罚；对非广告方式的虚假宣传，应当适用《反不正当竞争法》进行定性处罚。

本案，某陶瓷经销部并未广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网等媒介进行虚假宣传，因此本案是一起典型的利用非广告方式开展的虚假宣传案例。某市市场监督管理局在查清事实的基础上，依据《反不正当竞争法》第八条的规定，认定当事人构成虚假宣传违法行为，并依据《反不正当竞争法》第二十条的规定，对当事人作出处罚，认定事实清楚，适用法律准确。

虚假宣传与虚假广告的区别，主要是：

（一）宣传的方式不同。虚假广告的宣传方法是利用广告进行虚假宣传；虚假宣传的方法主要有：1.雇托诱导，即雇佣他人诱导消费者；2.虚假演示，即在经营场所现场演示；3.虚假标注，即在经营场所对商品作虚假的文字标注；4.虚假讲座，即举办讲座，进行虚假宣传；5.其他虚假宣传，如为吸引消费者关注自己网站，擅自对他人商品或服务进行虚假宣传；发放虚假的商品说明书、使用手册；现场对商品和服务进行虚假解释、说明等等。

（二）表现形式不同。广告宣传的方法是可复制的，对象是不确定、无限的；商业宣传的方法是一次性的，对象是特定的或者有限的；广告宣传需要通过一定媒介和形式，也就是说广告内容要通过一定媒介和形式来发布；而商业宣传一般不通过一定媒介和形式。

（三）法律适用不同。从法律适用原则来讲，相对于《广告法》而言，《反不正当竞争法》是一般法。因此，按照“特别法优先”的原则，应当优先适用《广告法》。《反不正当竞争法》第二十条明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”这一规定进一步明确了《广告法》优先适用的法律原则。实务中需要把握的是，属于广告的虚假宣传，才依照《广告法》的规定处罚；不属于广告的虚假宣传，应当按照《反不正当竞争法》处罚。