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案例概要
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学界争议观点
主张构成盗窃罪，商家是被害人，行为人采用偷换二维码的方式，违背商家意愿非法占有商家的财物（包括财产性利益），属于采取秘密窃取的方式非法占有他人财物的行为。
主张构成一般的诈骗罪，其中又具体分为两种观点：①商家被骗人说，商家是被骗人与被害人，行为人采取偷换二维码的方式使商家误认为该二维码是自己的二维码，并基于错误认识指示顾客扫描该二维码付款，处分了本属于自己的财物，行为人取得财物，商家遭受损失；②顾客被骗人说，被骗人与被害人都为顾客，行为人采用偷换二维码的方式，使顾客误认为该二维码是商家的二维码，并基于该错误认识处分了自己的财物，行为人取得财物，顾客遭受财产损失。
主张构成三角诈骗，被骗人是顾客，被害人是商家。行为人实施了偷换二维码的欺骗行为，使顾客产生了错误认识，误以为被换后的二维码就是商家的二维码，并基于该错误认识处分了本属于商家的财物，行为人取得了财物，商家遭受了损失。
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区分盗窃罪与诈骗罪的关键
从上述三个不同的观点可以看出，对偷换二维码获取财物行为的定性争议主要集中在是构成盗窃罪还是构成诈骗罪的问题上。因此，在梳理争议焦点之前，笔者先对盗窃罪与诈骗罪的基本犯罪构成做一个简要回顾。盗窃罪：根据刑法第264条规定，盗窃罪是盗窃公私财物数额较大或者多次扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。诈骗罪：根据刑法第266条规定，诈骗罪是指诈骗公私财物，数额较大的行为。学界通常将诈骗罪的行为构造归纳为：行为人实施了欺骗行为——受骗人产生或维持错误认识——受骗人基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受损失。
根据盗窃罪与诈骗罪的基本犯罪构成，笔者认为区分盗窃罪与诈骗罪应当要结合以下两个角度综合判断：第一，对行为进行判断。相较于民法关注的是平等主体之间的人身、财产关系，刑法研究的是犯罪行为本身。盗窃罪取得财物的方式是秘密窃取，而诈骗罪取得财产的方式是通过虚构事实或者隐瞒真相，使被骗人产生或维持错误认识从而交付财物。第二，对是否存在被骗人的处分行为进行判断。虽然盗窃罪与诈骗罪都是非法取得他人占有的财物的行为，但是盗窃罪是完全违背被害人的意思窃取所得，而诈骗罪是通过欺骗被害人使其产生错误认识而“自愿”交付财物，处分行为是诈骗罪的不成文之构成要件要素。在一些盗窃交织、先盗后骗、先骗后盗的案件中，秘密窃取与欺骗手段均发挥着重要的作用，在实践中难以仅根据行为的性质对案件定性。因此被骗人是否拥有处分财物的权力，被骗人是否存在错误认识、是否有基于错误认识的处分行为也是我们在区分盗窃罪与诈骗罪时所要考虑的核心因素。
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笔者观点：本案应当认定为盗窃罪
笔者认为，偷换二维码获取财物的行为构成盗窃罪。下文将结合上述两个区分盗窃罪与诈骗罪的重要因素对案件中的几个核心问题进行分析，以此来说明笔者观点成立的原因。
（1）本案的被害人是谁？
盗窃罪作为夺取性犯罪，是指行为人违背被害人的意愿秘密窃取被害人的财物或财产性利益的行为。在本案中，显然行为人是偷换二维码取财的人，被害人则是商家。但从上文对争议观点的介绍可知，各个观点对被害人的认定也都不同，而这也在一定程度上影响了案件本身的定性。因此，笔者在论述构成盗窃罪的原因前，先简要阐述被害人应当是商家的原因。
第一，从交易公平的角度来看，在买卖交易的过程中，顾客依照商家的指示对其提供的二维码进行扫码支付，按照商家的要求完整地履行了债务，基于面对面交易中顾客对商家的信任，顾客不应当承担验明二维码真伪以及确认货款是否到账的义务。因此顾客在商家的指示下完成扫码付款后，商家就不再具有支付价款请求权，同时顾客也获得了对价商品，并没有遭受任何财产损失。
第二，从节约诉讼成本的角度来看，这类案件大多发生在小额商品交易的场合，买家数量大，流动性强，若将顾客作为被害人，则行为人获得款项需要一一返还到顾客的账号上，且商家也须确认买家信息并逐个向其请求再次支付价款，这大大浪费了诉讼资源。
因此，笔者不赞同一般诈骗罪中的顾客被骗人说。
（2）本案中是否存在被骗人的处分行为？
本案中，行为人仅实施了一个行为，即偷换二维码的行为。有许多主张诈骗罪的学者认为，该行为显然用调换二维码使顾客与商家都误认为这个假的二维码就是商家原本的二维码，这属于欺骗行为中的隐瞒真相。而顾客在这样的错误认识之下，将原本应该给商家的价款转移到行为人的账户中，做出了处分的行为。那么既有隐瞒真相的行为，又有被骗人的处分行为，自然成立诈骗罪。
但笔者认为，这样的判断路径是将注意力全集中在行为人的单个行为上，简单地将顾客转移财产的行为认定为处分行为，未考虑顾客转移财产的行为是否符合处分行为成立的各个要件，因此导致了行为定性上的偏差。举例来说，甲对5岁的乙说：“你的手镯值10块钱（实际值10万），我拿10块钱的糖换你的手镯。”乙信以为真，同意交换。在这个案件中，甲的确实施了欺骗的行为，乙基于错误认识也做出了转移手镯所有权的处分行为，照理说是甲的确成立诈骗罪。但是乙作为一个无民事行为能力人，缺乏处分行为所要求的处分能力，因此他做出的“处分行为”并不符合诈骗罪中对处分行为的要求，不应认定为诈骗罪中的处分行为，甲的行为应当认定为盗窃罪。
由此，我们将目光放回本案，从被骗人是否存在处分行为这个核心问题出发，对主张诈骗罪的另外几个观点进行逐个回应。对于观点一：商家被骗人说，即主张行为人偷换二维码的行为使商家误认为顾客所扫的二维码就是自己的二维码，而又因为顾客扫码付款的行为是商家指示的，可以看作是商家的处分行为，因此商家是基于错误的认识处分了自己的财产，遭受了财产的损失。但是，何为处分行为？诈骗罪中的处分行为应当是指被骗者将自己占有的财物或财产性利益转移给行为人或第三人占有。因此被骗人应当明确知道自己处分行为的后果是丧失对财物或财产性利益的占有。而本案中，商家指示顾客扫码付款的行为是为了自己获得商品货款，并没有任何转移货款为他人占有的处分意思，因此不成立诈骗罪中的处分行为。正因为本案中不存在被骗人的处分行为，缺少诈骗罪的客观行为构造中的一个重要环节，不成立诈骗罪。对于观点二，三角诈骗说，即主张顾客是被骗人，商家是被害人，顾客基于错误认识扫码付款，处分了商家的财产或财产性利益，给商家造成了损失。笔者认为，该观点是否成立取决于顾客有无商家财产或财产性利益的处分权。因为无论在一般诈骗罪中还是特殊的三角诈骗中，被骗人要么是财产的所有权人而享有在任何情况下处分财产的权利，要么是财产的占有人而享有转移财产占有的处分权，要么是因为基于财产处分权人的授权或法律上的关系而拥有财产的处分权利。例如信用卡诈骗罪就属于典型的三角诈骗，银行（受骗人）与信用卡所有人（被害人）之间存在法律上的委托关系，即信用卡所有人委托银行在符合设定条件（正确输入密码）的情况下，就要支付给持卡人（不一定是信用卡所有人）一定数额的金钱。因此银行就基于这种法律上的委托关系而具有处分的权限。反观本案，三角诈骗说认为顾客向行为人支付了原本属于商家的货款，就是对商家财产的处分行为，但顾客与商家之间并未建立任何与处分权相关的法律关系，顾客对商家的任何财产都没有处分权限，因此顾客向行为人支付货款的行为并非诈骗罪中的处分行为，本案缺少诈骗罪的客观行为构造中的一个重要环节，不构成三角诈骗。
综上，无论认定商家是被骗人还是认定顾客是被骗人，都不存在诈骗罪中的处分行为，因此不应当将偷换二维码取财的行为认定为诈骗罪。
（3）偷换二维码的行为是秘密窃取还是欺骗行为？若是窃取，则窃取的对象是什么？
笔者认为，偷换二维码获取财物的行为完全符合秘密窃取的特征。本案的被害人商家对行为人偷换二维码、通过顾客扫码获得商家的财产性权益、商家财产遭受损失的整个过程都一无所知，而且行为人偷换二维码、将自己的账号名称头像设置地与商家的一模一样等行为的目的也是希望自己窃取财物的行为不为人知。有的学者提出，仅仅偷换二维码的行为并没有获取财物，因此就偷换二维码行为本身来看，不应当认定为窃取。但是笔者认为，这就和在被害人的水杯中投毒杀人的行为是一样的，仅仅看被害人投毒行为并没有直接造成被害人的死亡，而是被害人喝水的行为直接导致其死亡的，但是投毒行为有后续造成被害人死亡的自然因果流程，因此仍然被认定为故意杀人的行为。本案中偷换二维码的行为本身的确没有直接获取被害人的财产性利益，但是该行为设定了后续的自然因果流程，商家的财产性利益很大可能会通过顾客扫码付款而被行为人获取，因此应当认定偷换二维码的行为是秘密窃取的行为。
既然偷换二维码获取财物的行为是秘密窃取的行为，那么商家被窃取的是什么呢？在本案中，顾客与商家之间存在口头的买卖合同，顾客对商家拥有交付商品的请求权，商家对顾客拥有支付价款请求权，该支付价款请求权属于财产性利益。关于财产性利益可否成为盗窃罪的对象的问题，黎宏教授认为刑法中明确了财产性利益可以作为盗窃罪的对象，主要体现在《刑法》第265条的规定，即“以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定即盗窃罪定罪处罚。” 张明楷教授认为，财物具有三个特征，分别是管理可能性、转移可能性与价值性，若财产性利益也具备这三个特征，那么也能够成为盗窃罪的对象。本案中的支付价款请求权作为债权，商家在买卖交易中显然拥有该债权，该债权所对应的价值就是商品的价格，并且债权可以通过合意合法转让，因此支付价款请求权是符合财物的三个特征的财产性利益，可以成为盗窃罪的对象。行为人通过偷换二维码的行为，秘密窃取商家的支付价款请求权并可能通过在支付宝或微信钱包提现的方式来实现该财产性利益，使商家丧失支付价款请求权，造成了商家财产利益的损失，构成盗窃罪。
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总结
本文作者：胡欣琪
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