股东优先购买权实务解析（一）

第

16

期

股东优先购买权实务解析（一）

一、优先购买权的性质

公司法第七十一条规定了股权对外转让的股东的同意权与优先购买权。

之所以如此限制对外转让，是因为限责任公司的股东之间，存在着某种合理信赖关系，即人合性，为了维护人合性，避免破坏此种信赖关系，所以对外人进入公司设置了防火墙。

就优先购买权的性质，学理上存在如下学说：

（一）期待权 

该学说认为公司法赋予股东的优先购买权是一种未定的权利，该权利能否行使、何时行使都是不确定的。

其行使只有在其他股东对外转让股权时，权利人才能向其他股东主张权利。

所以法律赋予股东享有优先购买权，只是使其取得了某种期待性利益。

在奚晓明主编的《股权转让纠纷》第3版中认为：

优先购买权并不是优先权股东随时都可以行使的现实权利，而只是一种潜在的可能性，因而股东优先购买权是一种期待权。

郑彧教授（华东政法大学副教授，法学博士）则认为：

股东优先购买权不是以物权为基础的“形成权”，也不是以债权为基础的“请求权”，而应是以社员权为基础的“期待权”[ 股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制]。

应当予以界定的是期待权与单纯的期待不同。

王泽鉴先生认为：

期待权的发生必因完成取得权利之部分要件而开始，与事实上的企盼，其性质截然不同。[《民法学说与判例研究》(第一册)]

对应到股权转让，若优先购买权是一种期待权，则至少应该是成立了股权转让合同，只是未生效，否则，任何法律关系的成立都有先期阶段，但不能说该先期阶段是一种期待权。

拉伦茨先生认为：

期待权应该是达到某种确定性的权利，该权利可以如同一项主观权利一样进行转让、设定质押和出质。

那么，股东优先购买权是否可以单独转让？

对此，笔者持否定态度，与承租人的优先购买权一样，赋予优先购买权的目的都是为了保护某种权利，优先购买权具有专属性，本身不是一种财产权，不具备转让的理论基础。（注：施天涛教授认为新股优先认购权是一种财产权，可以单独转让-《公司法论》第281页）

由此，期待权说被很多学者否认，实践判例极少持该观点。

在辰溪县人民法院审理的（2012）辰民二初字第42号股权转让纠纷案中，法院认为：

同时股东优先权还是一种期待权，该权利须依赖于一定的事实发生，于将来才可能发生和实现的权利。

优先购买权并不是优先权股东随时都可以行使的现实权利，只有股权转让条件成就时，优先权股东才能实际行使这一权利。

股东在具有公司股东资格与地位时，股东优先购买权成立；股权转让于第三人时，该股东的优先权得以行使。

在上海市第一中级人民法院审理的（2012）沪一中民四（商）初字第23号案件，法院也认为：

股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。 

（二）请求权 

该说认为，优先购买权是其他股东得以请求转让股东将股权转让给自己的权利，同时，该说为了达到保护人合性的目的，赋予了该请求权附有强制缔约权。

由于赋予了强制缔约权，因而，与另一学说形成权说，在保护原有股东权益上并无太大区分，二者都可以达到立法目的，阻击其他人进入公司，保护有限责任公司的人合性。

在南京黎明生物制品有限公司与江苏天士力贝特医药科技有限公司、天津天士力集团有限公司等合同纠纷一案[（2012）宁商终字第278号]，法院认为：

股东优先购买权是有限责任公司股东基于股东资格而享有的一项请求权。

（三）形成权 

该说认为，优先购买权为特别法上的形成权。

其形成效力表现在: 

股东转让股权时，其他股东可以主张优先受让，一旦行使优先购买权，则能使优先权人与转让方之间按同等条件产生股权转让关系。

基于形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果[王泽鉴: 《民法总则》]。

因而形成权说最能保护公司的人合性，因而实践中被多数法院采纳。

西省高级人民法院在（2015）晋商终字第88号案件中认为：

股东优先购买权系形成权，应当在一定的合理期间内行使。

广西壮族自治区南宁市中级人民法院在（2014）南市民二终字第379号案件中认为：

股东优先购买权又是附有条件的形成权，其行使并非随时可以进行，只有在股东向第三人转让股权时，方可行使，股东对外转让股权是其他股东优先购买权行使的前提。

较之请求权说与形成权说，由于请求权本质表现为对特定的人行为的请求，仍需要义务人的相应行为与之配合。

若优先购买权是请求权性质，当其他股东主张优先购买权时，并不当然在转让股东与其他股东间成立股权转让合同关系，只是该主张赋予转让股东与主张优先购买权股东缔约合同的强制义务，此时转让股东仍有选择余地，即与主张优先购买权股东缔约亦或放弃转让。

若优先购买权是形成权性质，当其他股东主张优先购买权时，则当然的在转让股东与其他股东间成立股权转让合同关系，此时，如若转让股东反悔不转让股权，则需承担违约责任，而依请求权说，则只是缔约过失责任。

进一步而言，当股东准备对外转让股权时，一般会先行征求其他股东意见，即是否同意及主张优先购买，此时股权转让的具体数量、价格、支付方式及期限等仍为明确，并无成立合同的实质性条件。

再者，当有两个以上股东主张优先购买时，已形成权说，则对同一标的，形成多个股权转让合同，形成一股多卖，与公司法规定的“协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”不符。

为此，《公司法司法解释四》第二十条规定：

有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

《公司法司法解释四》赋予转让股东予反悔权，更能平衡转让股东与其他股东之间的权益，基于反悔权，笔者认为，优先购买权是请求权性质权利更具合理性。