作者：
张谷（浙江大学光华法学院教授）
按：2016年8月24日，以“民法典编纂：理论、制度与实践”为主题的第十一届中国法学家论坛在北京隆重举行。张谷老师作了题为“民商合一体制对民法典合同编的要求”的精彩发言。本次推送的文章为张谷老师发言的文字底稿，以飨读者。感谢张谷老师的授权。
按照执政党有关决议的要求，民法典编纂工作正紧锣密鼓地进行。
第一，我们必须明白，民法典的编纂，自始就受到一系列的限制
譬如，如何看待民法典编纂与宪法的关系，正引起关注。宪法序言的内容将决定着民法典在未来的适用中的权威程度。宪法总纲中的经济制度条款，更是直接决定着民法典中土地等不动产权利、不动产担保、不动产租赁的内容。譬如，如何处理民法典编纂与现有的民商法律体系的关系，如何体系化地整合司法实践中的有益经验，都需要慎重考虑。
但有一种限制似乎被忽略了，即我们要编纂的民法典究竟是何种意义上的民法典？是像德国那样，仅仅作为私法的普通法的民法法典(BuergerlichesGesetzbuch)？还是像瑞士那样，不限于普通法则，而是网罗了一切实质意义上的私法规范的私法法典（Zivilgesetzbuch）？
如果撇开知识产权、劳动合同的法律不谈，主流观点似乎希望借助于有关普通私法的理论，去追求一部内容广泛的私法法典；换言之，用民商分立体制下的民法理论，作为制定民商合一的民法典的指导思想；也可以说是用二十世纪三十年代国民政府立法院的思路，追求一部自我期许为“二十一世纪有代表性的”私法法典。
那么，当年国民政府立法院的思路是怎样的一种思路? 是与前苏俄的“民商合一”不尽相同的思路。前苏俄奉行的“民商合一”思路，与瑞士和后来的意大利更为接近。前者则不然，国民政府立法院的“民商合一”的思路是“采取折衷的民商合一制”，形式上采用民商合一制，但实质上是在两种体制之间走折衷道路的形式：只编纂民法典，不另立商法典（貌似民商合一）。
但又不是把商法所有内容一概纳入民法典，而只是把商法的一般性问题，如通常属于商法总则中的经理人、代办人，属于商行为中的交互计算、行纪、仓储、运送营业等在民法典中加以规定。凡属商法的特殊问题，如公司、票据、海商、保险等则另立专门的特别法加以规定，这些特别法虽从属于民法典，可是特别法优先于民法而适用（又似民商分立）。
对于“折衷的民商合一制”这把“屠龙刀”，我们必须知其短长，方能扬长避短，力图更有斩获。采取“折衷的民商合一制”的好处: 第一，避免了是否另定商法典的争论，因而也避免了如何制定一部独立的、科学的、相对稳定的商法典的争论。第二，有利于保持民法典的稳定性、顺应商事法的演进性。因为商事法常与商界习惯有关，而商界习惯日新、日日新，未有已时，商事组织和部分的商事交易在民法典之外，由特别法去调整，特别法修改较易，无需直接触及民法典。
采取“折衷的民商合一制”也有其弊端：第一，助长“民法帝国主义”观念，使得私法扁平化，商法内在体系破碎化；第二，商法制度纳入民法典时，内容去取上、体例安排上容易流于任意，例如，民国民法中把经理人、代办人规定在债编中就不妥当，因为这里涉及的并非债务关系，毋宁是总则中意定代理权的例外规定，应该在总则中处理；第三，造成普通私法的多元诉求和民商合一的多远诉求之间的内在紧张关系，一旦处理不好，便走向极端，要么是民法典过于“商化”，要么是私法典“商化”不足。
第二，商法的核心，端在商事组织和商事交易。而商法的精神呈现一种“二律背反”的特色：在商事交易方面，奉行契约自由和方式自由；在商事交易的基础方面，则要求严格的干涉主义和要式主义
根据商法的精神，借鉴过往在“折衷的民商合一制”中的经验教训，对我国目前的民法典编纂尤其是合同编的立法原则，特提出以下几点意见：
1．应该在民法总则或者在合同编当中，明确契约原则（Vertragsprinzip）和契约自由原则。为此，应该将契约自由贯彻到底，将和解契约在实体上加以规定。这不仅是普通私法的要求，对于商人之间的营业契约来说，对于争议的自我解决来说，都必不可少。而且，唯有如此，诉讼法上、仲裁法上乃至于民间的调解达成的协议，其在实体上才能具有坚强的效力来源。
2．应该重视一般交易条件即格式条款的规制。一般交易条件，对消费者保护甚为重要，对商事交易而言，更是意义重大。因为其具有使交易条件合理化的功能、风险限制功能、对法律调整空白拾遗补缺的功能、改变任意法的功能，要看到它的积极作用；同时，也要对其消极方面，进行审慎的规制。
3．应该在合同编的相关契约类型中增加有关营业的交易。商事主体，从事商事营业之经营者也，营业本身既不能等同于有体物，也不等于物或权利集合体，一些受法律保护的事实关系如商誉、客户关系、营业秘密等亦在其中。对于营业，侵权法固有其特别的保护任务，物权法上浮动抵押常常以营业为客体，即在合同法上，举凡营业的买卖、营业的委托经营、营业的租赁经营都应该不惮其烦，尽量详加规定。比如，买卖合同应该区分物的买卖、权利的买卖、营业的买卖、其他客体的买卖，方符“民商合一”的实际。
4．应该在合同编中增加规定与支付结算有关的契约，重视银行契约的作用。商事交易的有偿性，以及大部分民事契约的有偿性，使得货币之债在契约关系中占得半壁江山，而我们历来只注重“物流”，忽视“资金流”，将支付结算纯委诸人民银行去规定，显然是不够的。应该根据现实情况对于非现金结算、第三方支付加以规范。同时，考虑到银行的地位，对商业银行的业务契约，如银行存款合同、银行账户合同、往来账户、保管箱租赁、银行贴现、保付代理等酌予规定。
5．应该在合同编中增加规定合伙契约的内容。一方面，继承民法通则的宝贵经验，看到合伙组织的主体性面相，在民法总则主体部分，继续明确合伙组织的权利能力；另一方，又必须看到，像隐名合伙、不具有章程和合伙财产的内部合伙，缺乏主体性，纯为契约关系，同时，合伙契约作为组织契约，将人的有意识地组合与（如添附、混合、加工导致的）单纯的权利共同关系区隔开来，其为一切合伙组织与公司组织的基本法，必须在合同编有所反映，以收提纲挈领、纲举目张的效果。
6．重视继续性契约关系和服务契约。
第三，在民法典合同编编纂中，应该对于现行法上存在的问题加以祛除
——例如，应该规定运送承揽合同，进而合同法141条2款1项与危险负担移转有关的“货交第一承运人”，应该包括运送承揽人。
——例如，有关居间合同的定义条款（合同法第424条），应该由现在的诺成理论，改采条件式理论，否则，居间人尚无缔约机会可资报告，委托人却取得诉请居间人履约的请求权，与行业实践，殊为乖谬。
——又例如，行纪合同中如何增补规定，以防止行纪人被强制执行或破产时，殃及委托人的财物或本该取得的付款请求权。
——例如，留置权原本为一种交互性债务关系中的一般留置抗辩权（Vorbehaltungsrecht），其为双务契约的同时履行抗辩权、不安抗辩权的上位概念。在商人之间符合一定条件时，法律始允许留置权人超越抗辩权，更拥有变价权。我们现在的合同法是否应该在双务契约中另立一款，允许在非双务契约产生的交互性债务中，当事人拥有一般留置抗辩权？另一方面，我国物权法第240条已经明确规定留置物占有丧失，留置权消灭，足以表明法定留置权仅有变价权，而不能作为占有的本权，去对抗第三人，但我们通说依然认为留置权是物权。可见，我们既忽视了留置权原有的抗辩权效果，又将留置权的效力过于泛化了。
无论如何，现有的问题不一而足，惟有乘势而为，方能少留遗憾！
编辑：史丹莫、土肥圆、江俊文、草草
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