作者简介
林琳（1983-），女，北京人，北京科技大学师资博士后，法学博士，研究方向：刑事诉讼法、少年司法。
摘 要
将面临进入司法程序或者已经进入司法程序的未成年犯罪人从司法程序中分离出来，并为其提供保护处分和教育帮教的机会，是为实现流动未成年人平等保护创造条件，落实对涉罪未成年人的非犯罪化、非刑罚化和非监禁化，实现罪错未成年人复归社会的有效途径。正因如此，少年观护制度在现代少年司法中具有不可取代的重要地位。日本少年司法和观护制度已有百余年历史，在观护理念、程序、主体等方面都具有先进性，在充分借鉴其立法规定、相关原则和实践经验的基础上，我国未来构建和完善罪错未成年人观护制度时，应当首先确立观护原则，对该制度的要素进行清晰地界定，对与观护制度相关的核心权力进行科学合理地配置。
关键词： 少年司法 观护制度 原则 法律体系 程序构建
引言
未成年人是人类最有价值也是最脆弱的资源，其成长发展攸关国家、民族生存和发展，亦是父母与家庭的希望所在。未成年人犯罪是当今世界各国十分重视的社会问题，有其特殊性。少年司法的发展，一方面受到社会治理功利目的的影响，另一方面承担着保护未成年人的重要责任，两者之间存在对立统一的辩证关系，少年司法的目的是促进和帮助涉罪未成年人回归社会，因此在刑罚的设置裁量和执行中，奉行非监禁化和社会化原则，但贯彻这种非监禁理念的另一面就是承担犯罪少年有可能再次危害社会的风险。面对这种此消彼长的关系，少年观护制度应运而生，并逐渐演变成现代少年司法不可或缺的重要制度。
从世界范围看，少年观护制度是指将面临进入司法程序或者已经进入司法程序的涉罪少年从司法程序中分离出来，为适用分流转处的少年提供保护处分和教育帮教的机会，落实对其非犯罪化、非刑罚化和非监禁化，帮助问题少年回归正轨，实现儿童利益最大化和复归社会目的的少年司法制度。在刑事法学范畴内，各国的少年和我国的未成年人是同义词，本文中不作区分。在论述域外少年司法制度时，沿用该国或地区惯常用法，在涉及我国未成年人诉讼程序和观护制度时，用“未成年人”的表述。
观护制度在域外独立少年司法体系下，有较为完善的立法、制度保障以及实践经验。在我国，由于对少年司法的理论研究和实践探索起步较晚，目前除台湾地区和港、澳特别行政区外，大陆地区尚未正式确立少年观护制度。2012年修改后的刑事诉讼法规定了未成年人刑事诉讼特别程序专章，标志着我国未成年人刑事诉讼制度迈上了一个新台阶。近年来，我国社会开始普遍关注对涉罪未成年人采取非监禁处遇措施，逐渐重视少年刑罚替代措施的探索和适用。但受现行法律理念和法律规定的限制，实践中我国未成年人犯罪处置仍体现较强的惩罚性，观护甚至没有达到少年司法的辅助地位。2020年《刑法修正案（十一）（草案）（二审稿）》规定：“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任。”此前关于未成年人刑事责任年龄问题，呈现出法学理论界与网络民众截然不同的态度，其背后实际上体现的是我国目前未成年人司法的主要矛盾在于日益受到关注的、缺乏刑罚适应性的低龄罪错少年与落后的矫正体系之间的不协调、不匹配问题。解决这一矛盾的关键并非简单降低刑事责任年龄，而是丰富罪错少年刑罚替代矫正措施，建立完善健全的未成年人观护体系。
一、中国未成年人观护的实践探索问题及原因分析
我国刑事司法程序中的观护实践，是从基层法院和检察院开始的。在近年来各地对涉罪未成年人观护的探索中，暴露出以下突出问题：（1）观护立法不完善，涉罪未成年人观护缺乏直接法律依据，同时缺乏体系性的未成年人刑事司法分流制度，没有形成轻重呈梯次递进的非刑罚措施体系；仅有的立法中我们将具备帮教措施作为对未成年人适用不捕不诉或缓刑的前提条件之一，看似是重视对涉罪未成年人帮教的体现，但实际上却因为帮教资源匮乏、帮教条件欠缺，直接让流动涉罪未成年人失去被分流出刑事司法程序的可能性，他们只能接受羁押和监禁。（2）观护主体不规范，存在职责不明、数量不足、专业性欠缺等问题。（3）社会支持体系不完善，观护基地数量发展不平衡，观护基地类型单一。（4）观护程序衔接不畅，观护执行环节随意性较大，异地观护缺乏全国统一的协作平台。（5）观护手段匮乏，程式化内容较多，缺乏针对性和吸引力。（6）观护效果考察标准不科学，对观护对象的教育矫治效果缺乏评估和跟踪考察。
究其原因，长期以来社会公众对少年刑事司法的特殊性存在认识偏差，没能形成对轻缓化未成年人理念的认同，司法机关的案件中心主义与观护的价值需求存在冲突，使树立观护理念遭遇司法现状带来的阻力，除此之外，我国作为人口大国，外来流动未成年人数量巨大，没有好的观护条件和措施，导致我国对涉罪未成年人实行分流处遇较少。数据表明，流动未成年人犯罪在持续下降后出现反弹现象：2014年，全国检察机关受理审查起诉非本县、非本市、非本省未成年人犯罪人数分别为29846人、17889人、10197人，此后至2018年，三类流动未成年人犯罪人数都在下降，占全部审查起诉未成年人的比例由74.84%降至58.53%，2019年又上升到64.48%[2]，反映出对流动涉罪未成年人管理和帮教工作仍需加强，在我国未成年人司法中具有重要性和迫切性。
在当前社会转型时期，我国应重视观护的世界发展趋势，汲取域外值得借鉴的经验，与我国毗邻的日本，少年司法具有明显的特点和优势，因此本文从日本少年观护制度切入进行比较分析，以期对构建我国的少年观护制度有所裨益。
二、日本少年司法观护制度的比较优势
（一）明确的少年观护原则
日本少年观护确立了明确的原则指导观护制度的建立和观护实践的发展，首先是处遇个别化原则。作为少年司法制度的基本原则，处遇个别化强调对待涉罪未成年人要根据个体和个案情况，体现针对性和特殊性，最好能够量身定做处遇方案和适用措施，保护其利益和发展。《北京规则》及多个国际文件中都明确规定了要以个别化的方式处置和对待涉案少年。日本少年观护的处遇个别化原则体现在观护制度的很多方面，观护主体的专业性、观护类型的丰富性、观护手段的多样性，都是为了满足处遇个别化原则的需要。
二是社会调查前置原则。少年司法制度发达的国家都对社会调查作出明确要求，作为判断涉罪未成年人是否应受刑事处罚的依据，以社会调查报告为基础开展后续程序，并重视社会调查主体的专业性和诉讼地位，赋予他们对未成年人分流和观护的建议权。大部分国家和地区的社会调查主体是独立于司法机关的调查主体，日本由少年鉴别所和家事裁判所的调查官对非行少年开展社会调查，为司法者的分流决定提供重要参考，为观护方案和处遇措施的制定提供方向和具体指引。
三是处遇相称原则。《少年司法最低限度标准规则》第5.1条明确了少年司法制度以少年福祉为出发点，并确保对少年采取的措施应与其违法犯罪行为相称的原则。基于调查前置原则，当判断这种相称性时，应该既结合违法行为严重程度，又根据其本人情况决定。且处遇相称原则内在要求分流和观护措施多样化，程序上具有全覆盖性，严厉程度和福利程度具有递进性。日本少年司法将此原则贯穿在严谨的观护程序和多样的观护类型中，特别是针对不同类型的非行少年，为确保对其处遇相称，可以说将观护种类设置到了细致入微的程度，下文将作具体介绍。
（二）健全稳定的少年法统领
日本少年观护法律制度的首要特征是拥有基础法律作为统领，少年司法经历了从刑罚严惩主义到儿童利益最大化的思路转变。日本少年司法矫治体系的诞生标志是1922年日本《少年法》的出台。该法于1948年重新修订，建立了一套以家庭裁判所为核心的非行少年处理程序。日本少年司法发展的整个过程都直接受到20世纪初美国建立独立少年司法制度的影响，在此之前，日本少年刑事政策以刑罚主义为主，尽管旧刑法对不满16周岁的少年犯有收容场所的特殊规定，但直到19世纪末期，日本社会的民间团体才开始倡导对少年和弱势群体保护。日本《少年法》将少年司法的适用对象统称为非行少年，具体包括“虞犯少年”“犯罪少年”和“触法少年”。其中，“虞犯少年”是指经常不服从保护人监督，无正当理由逃学逃家，出入可疑场所或者结交有犯罪习性及不道德之人，以及经常出现伤害自己和他人品行的少年。“犯罪少年”是指触犯刑法、构成犯罪的少年。“触法少年”则指未满14周岁触犯刑法的少年。修订后的《少年法》第1条规定，以促进少年健康成长为目标，以矫正性格和调整环境为内容，对非行少年适用保护处分。在该条的指引下，日本设立了对非行少年的众多处遇方式和场所，包括交付少年院、保护观察、儿童自立支援设施或儿童养护机构等等。
修订后的《少年法》一直保持稳定状态，但在犯罪年轻化严重化的大背景下有所调整。《少年法》实施五十多年后，由于多起重大少年犯罪案件的发生，日本掀起了从严处置恶性少年的舆论，在此推动下《少年法》将逆送年龄由16岁降低到14岁，移送少年院年龄由14岁降低到12岁，对重大案件规定了原则性逆送制度，并加强了少年审判正当程序{7}。但在司法实践中，少年司法理念仍被忠实贯彻，司法机关对少年适用刑罚仍然相当谨慎。数据表明，2002年到2010年，日本被判处监禁刑的人数逐年减少，60%以上被判处缓刑，多数少年在机构外实施矫治，少年入监服刑数量从1966年一千多人降至2010年29人，入监人数持续下降。
（三）日本少年观护主体层次清晰、地位明确、专业性强
日本少年观护主体的第一个优势是赋予其明确的自上而下的层次。实施保护观察的组织有法务省保护局、中央更生保护审查会、地方更生保护委员会和保护观察所，这些组织均是自上而下的关系。直接从事保护观察工作的是保护观察官、保护志工、更生保护法人（民间团体）和民间协力组织。
观护主体的第二个优势是具有明确的社会地位，专业性强。保护观察官属于国家公务员，一般具有心理学、教育学、社会学及其他有关更生保护的专业知识，从事保护观察、人格调查和其他有关犯罪人改善教育和犯罪预防的工作。
第三个优势是大量民间志工为观护官起到辅助作用。由于保护观察官人均案件量巨大，所以必须依靠大量民间保护观察志工发挥保护观察的效能。保护观察志工是法务大臣委托的民间志愿者，在全国各地的都、道、府、县划分的保护区内工作。进入21世纪，日本全国有近1000名保护观察官和近5万名民间志工。从人数的配置可以看出，实务中民间志工并不是起辅助作用的保护观察主体，而是少量保护观察官在配合大量民间志工开展着保护观察工作。志工的民间性和地域性较好地起到了帮助少年犯复归社会、预防再犯、维护治安的作用。因为他们不具有官僚权威形式，所以能与受保护观察少年建立亲和的人际关系，在工作时间、地点上也比较弹性。此外，因为志工散落在各个社区，对于少年所处环境比较了解，善于利用社区资讯和社会资源，也更易于与少年进行交流沟通。当然，民间志工相对于专业保护观察官也有劣势，比如年龄老化现象严重，据统计，日本60岁以上的志工占整个志工队伍的70%，这也同时造成专业性欠缺的问题，所以日本学者也呼吁增加专业保护观察官员额、打破依赖志工的体制。
（四）日本少年观护程序严谨
日本少年观护的程序具有严谨性。日本处遇非行少年的常态是适用保护处分，例外情形下才适用刑事程序。在少年司法程序中，家庭裁判所代替检察官拥有先议权，所有非行少年案件都需要通知、报告或移送家庭裁判所处理，由家庭裁判所决定案件的流向和结果。家庭裁判所设有调查官，负责对少年、保护人或者相关人进行社会调查，将调查结果和处理意见报告法官，并在开庭时出席审判陈述调查内容。此外还设置少年鉴别所对非行少年进行身心鉴别，探明少年的素质、经历、环境、人格及各种因素之间的关系，以便法官作出对少年矫正最有利的决定。日本少年法禁止用刑事诉讼程序处理16周岁以下的触法少年，即使对犯罪性质特别恶劣、缺乏保护性的16周岁以上少年，也要由家庭裁判所的法官决定是否移送检察官进行刑事追诉。刑事法院法官对已经移送刑事法院的少年，也可以以不适合刑事处分为由送回家庭裁判所作保护处分。即使对少年适用了刑事诉讼程序，刑罚执行的社区矫正模式仍然被大量应用。
（五）日本少年观护类型丰富、手段多样
在日本大部分非行少年都被适用了保护处分，与之对应的是丰富的有针对性的可供选择的观护类型。一种保护处分是保护观察，在家庭或工作场所中对非行少年进行指导监督和辅导援助等观护措施；第二种保护处分是少年院处遇，在少年院收容少年，对其进行学业教育，生活指导和职业辅导等；第三种保护处分是儿童自立支援设施和儿童养护设施，为了教养和抚育儿童而收容其于机构设施之中，体现福利性。其中，保护观察在保护处分中的适用率最高。
为了实现观护的多样化和针对性，对少年作出的保护观察处分又有以下种类：（1）对因一般案件被处以保护观察的少年，实行分类处遇和类型处遇制度。分类处遇按照处遇难易区分为AB两类，对预测较难处遇的A类少年，由保护观察官进行有计划的处遇，对于难度较轻的B类少年，由社会志工执行；类型处遇是按照案件类型、犯罪状况、环境条件等，针对保护观察对象的问题和特点，如对滥用迷幻药、兴奋剂、性犯罪、校园暴力犯罪等区分适用类型；（2）对交通事件中的非行少年，实行交通保护观察。由熟悉交通法规的保护观察官或者社会志工进行个别处遇，同时为养成少年的交通道德观和安全驾驶技巧进行相应指导；对于其中情节较轻的，实施交通短期保护观察，由保护观察官实施一次以上集体处遇，并要求连续3—4个月每月报告生活状况；（3）一般短期保护观察，1994年后日本对交通犯罪以外的犯罪程度较轻、素质与环境较好的非行少年，也开始实施为期6—7个月的短期保护观察，针对少年的问题确定个别处遇方案，进行专题指导，并要求其每月报告生活情况。受保护观察的少年，如果表现良好，可以达到一般健全社会人同等水平，可以在法定期限届满前，中止或暂停保护观察，日本司法实务中称之为“良好措施”。如果在保护观察期间再犯罪或违反应遵守事项，可依据法定程序中断保护观察，并收容于矫正机构，实务中称为“不良措施”。除了对保护观察处分的少年实施观护外，对于少年院暂时出院的少年、暂时出狱的青少年和未满18岁被宣告为缓刑的少年也可以开展观护。
从观护手段看，少年保护观察的主要手段是指导监督和辅导援助，二者的侧重点不同：指导监督是为了使观护对象能够遵守应遵事项，对其的生活态度进行的调节管理，主要包括：与少年保持适当接触，经常观察其表现；给予适当且必要的指示，使少年遵守相关事项；采取其他使少年能成为社会良善成员的必要措施。所以，指导监督具有对少年进行心理强制的权力性质。而辅导援助是承认少年自身的主体性，内容更偏向福利性，主要包括：教育训练、医疗保护、获得住宿帮助、辅导就业、改善生活环境、帮助返乡定居等有助于少年复归社会的必要措施。
（六）日本少年观护对我国的借鉴启示
由上述日本少年司法和观护制度的具体内容可以看出，日本少年司法制度也是一直在惩罚和福利之间嬗变和徘徊向前的，这对尚在发展完善中的我国未成年人司法具有重要参考意义，在部分降低刑事责任年龄的立法背景和社会呼声下，如何在司法实践层面平衡儿童利益最大化理念与社会惩罚论需求，考验着司法、执法者的智慧和担当。
从法律体系看，日本目前的少年制度体现司法与福利相结合的特性，少年司法体系以少年的健康培育和成长为目的，在《少年法》的统领下，围绕其核心内容，制定一体化的实体法、程序法、行政福利法和刑事法。
从观护类型和手段看，日本对保护观察的措施和手段是有所区分的，措施方面突出了多样化和针对性，手段方面也各有侧重，强制力和执行力不同，细化程度和专业化程度都很高，使得对少年的观护适用可以有的放矢，进而保障了观护效果，这种对观护层次上的细分，也对构建我国观护制度具有较大的参考价值。
从观护主体看，日本少年观护中观护志工的优势及劣势比较明显，不同观护主体根据观护案件难易程度分别开展观护，起到了积极有效的作用，对同样面临专业观护人数量有限的我国未成年人观护具有重要参考价值。但日本的专职观护人与志工的数量配比悬殊较大，面临着在发挥好观护志工作用的同时无法弥补其专业性不足等问题，随着我国涉罪未成年人观护需求的增加，观护主体的选择和人数配置也存在同样的境况，这一问题在构建我国观护人制度时应予特别考量。
三、我国少年观护制度构建建议
（一）我国涉罪未成年人观护制度的原则
对日本少年观护制度的比较研究提示我们，理念和原则对具体制度构建具有指导作用，在我国涉罪未成年人观护制度中，应注重对未成年人的保护和教育的科学性、针对性、公正性，确立处遇个别化原则、调查前置原则、处遇相称原则和正当程序原则。
1.处遇个别化原则
处遇个别化是贯穿整个少年司法程序各阶段的全面系统的原则，且在少年司法领域，个别化更倾向于处置和待遇，而非刑罚，对非监禁性处遇措施要求的多样和个别也多于监禁性措施。处遇个别化原则基于对未成年人的身心特点和犯罪原因的特殊性而产生，这也是其他少年司法原则的逻辑起点。在对涉罪未成年人的观护制度设计中，更需要全面体现和贯彻这一原则：观护主体应具有专业性，观护基地应具有多样性，观护措施和内容应足够丰富，以满足不同个体的个性化需求。
2.调查前置原则
传统报应刑主义观点关注犯罪人过去的行为，因犯罪行为而施以刑罚，不考虑对罪犯的改造。而观护理念强调未成年人的矫正和健康成长，有效的观护措施以对未成年人的全面了解和分析为前提，只有观护能够替代刑罚起到积极作用，才具有必要性和可行性。因此观护更关注涉罪未成年人本身，而不是他的犯罪行为。未成年人的主观恶性、人身危险性和可矫治程度决定了能否对其进行分流和实施观护，以及适用何种分流和观护方式。只有对未成年人内外各种因素进行了全面了解，才能因地制宜地设计处遇方案，所以社会调查程序必不可少。社会调查应当包括对未成年人家庭、学校、社会生活各方面情况，以及未成年人的性格和人格特征的全面调查，对未成年人家庭情况、年龄大小、成长经历、性格品质、前科状况、社区环境等情况形成总体意见，为司法者的分流决定提供重要参考，为观护方案和处遇措施的制定提供方向和具体指引。
3.处遇相称原则
在我国涉罪未成年人观护制度中体现处遇相称原则，至少包含五层含义：（1）对应涉罪未成年人的违法情况和个人情况，应有足够多样的分流处遇和观护措施可供选择；（2）分流处遇在刑事诉讼程序各个阶段应该均有体现，只要涉罪未成年人满足相应条件，在诉讼过程中都有转出刑事司法程序的机会；（3）对极为严重的犯罪行为和不具矫治可能性的未成年人，如不具有预防可能的再犯，刑事诉讼程序与分流观护程序可以进行无缝衔接，避免过度放纵；（4）即使符合分流和观护条件的涉罪未成年人，也可以在观护期间根据其表现适时调整观护措施和监管严厉程度，实现观护效果评价精细化；（5）对决定附考察期限的缓诉、缓判、缓执行的涉罪未成年人，严格区分观护期间被观护少年未履行相应义务等消极表现与考察期间违反法律法规情节严重以及再犯等情形，并非只要被观护少年没有违反相关规定，就直接做出有利的处遇决定，也并非只要违反相关规定，就只能撤销缓处决定。
4.正当程序原则
少年司法发展之初，为了体现效率、简化程序、快速处理、减少对抗，以善意为名摒弃了正当程序原则，推行非正式程序处理少年司法案件。然而处遇多样性不应以牺牲少年权利为代价，少年司法仍应以充分尊重人权和提供法律保障为前提，况且儿童福利归根结底也是儿童权利，未成年人更应享受宪法权利，少年司法更应体现正当法律程序，这也在《儿童权利公约》第40条得以体现。在设计分流和观护制度时，应尽量保障未成年人的合法参与权，保证未成年人及其监护人的意见表达权，保证未成年人对法律的认知和理解。《北京规则》就指出，应先征询少年监护人的意见并取得同意，才可以由社区或其他部门对少年开展观护。这表明，司法分流和观护不能由官方单独决定，除了司法机关依职权作出外，未成年人及其监护人、法定代理人也可以申请获得。同时程序公正还意味着兼顾未成年人特殊保护与社会秩序维护的双重价值，重视被害人意见表达和权利保障。这些价值的实现，需要通过合适成年人到场、听证程序、恢复性司法等程序设置，实现多元化目标。
（二）我国涉罪未成年人观护制度的具体构建
分流与观护是对涉罪未成年人进行司法处理的连贯程序，二者结合在一起形成了世界各国少年司法的基本诉讼构造。对罪错少年决定分流与观护的程序和主体受到少年司法制度和刑事司法制度的影响而有所区别，如前所述，日本少年观护是在独立少年司法体系下开展的，从观护程序看，家庭裁判所的先议权是其主要特色，从主体看，保护观察官的国家公务员身份和强大的社会志工团体是其观护执行专业性的基础保障。在构建我国未成年人观护制度时，既要基于我国当前的刑事法律体系和未成年人刑事司法现状设计分流和观护程序，同时也要在观护执行主体等方面进行必要的创新和突破。
1.建立健全我国未成年人观护制度法律体系
司法的依据是立法，独立的少年司法体系需要完善的立法体系作为支撑。虽然我国对未成年人的重视和保护日益加强，但未成年人法律体系尚不完善。当前，在没有建立独立少年司法的前提下，我国涉罪未成年人观护制度应定位在与未成年人刑事诉讼特别程序相协调的制度体系。在现行刑事诉讼框架下，未成年人观护制度应当紧紧依托未成年人刑事诉讼特别程序进行设计，在现有刑事诉讼程序中尽可能丰富分流机制，完善配套观护措施。科学配置未成年人案件程序中的分流建议权、分流决定权、观护建议权、观护决定权和观护执行权，明确权利主体的责任分工和衔接关系。推进司法机关未成年人案件专门办案机构建设，特别是少年警务建设。制定观护执行主体的资格准入条件，明确其地位作用和权利义务。联动社会组织和专业力量，明确观护基地的性质和地位，通过政策优待和公益导向等方式扩大观护基地规模，增强多元化。通过程序设计的可操作性，实现未成年人观护的高适用率。
未来，我国应当在《未成年人保护法》的统领下，制定《儿童福利法》《家庭教育法》《预防未成年人犯罪法》《少年司法法》等单行法律，从未成年人个体的生存安全和成长发展，到家庭、学校教育责任的承担，再到不良少年、罪错少年的处遇矫治，对未成年人的保护织就未成年人教育、保护和处遇的全程全方位法律网，为未成年人提供综合性和全面性的保护。各少年立法应当是社会保护与司法保护的全面立法，体现社会保护的立法应当完备和细致，社会为未成年人健康成长提供一个良好的社会环境，尽量将少年问题解决在早期和初始状态。司法保护作为未成年人保护的最后屏障，在未成年人犯罪或受到侵害时，给予其教育矫治和疏导干预，同时在少年司法的立法里，仍然需要社会化支持体系予以保障，为未成年人回归社会消除歧视和障碍。未来的少年观护制度，正是在少年司法体系下，设置正当法律程序，将司法分流和社会化支持体系相结合，根据不良少年和罪错少年的行为性质，判断少年应受保护处分或刑事处分，治疗和矫正罪错少年，保障少年回归正常社会生活、健康自我成长。
2.明确我国未成年人观护主体的地位和资质
在我国现有刑事诉讼框架内，应将观护制度的主体按照不同权利配置作出区分：对于涉罪未成年人的实体处置，即观护前的分流决定，交由司法机关行使，这与目前我国未成年人司法现状相契合。不同诉讼阶段中，分流决定的主体分别是未成年人警察、未成年人检察官和未成年人法官。基于我国目前司法现状，未成年人警务专业化仍需加强。同时，未成年人观护官、社会调查官、未成年人的监护人、法定代理人和被害人，都应有权对分流决定提出建议，建议的提出可以在听证程序中完成。
观护的执行兼具社会性、科学性、专业性和中立性，观护的执行主体作为重点研究和构建的对象，应充分借鉴日本少年观护主体的设计，首先建立专业观护执行人制度，赋予其国家公务员的身份，提出严格的选任条件和资质要求，并参加一定的入职培训，在选任后，应给予其充分的权利和独立地位。
在选任方面，未成年人观护官首先应具有公务员资格，通过国家公务员考试，此外，还应具备以下条件之一：（1）参加专业考试合格；（2）曾任法官、检察官；（3）曾担任高等院校的社会学、心理学、教育学、法学或其他相关学科、研究所教师；（4）曾在教育、公共卫生、儿童福利、职业指导、社会工作等领域从业，并具有突出业绩。专业观护人考试属于从业资格准入考试，考试科目应包括综合知识、专业知识和口试等内容。
在资质方面，未成年人观护官是特殊领域的教育矫治者，与医生和教师一样对良心责任有着较高要求，未成年人观护官应当具有良好的品德情操和较高的服务热忱，形象和人格具有感染力，能够产生表同作用，促使未成年人在与其接触中受到潜移默化的正面影响。
在权利方面，未成年人观护官同时拥有分流建议权、观护建议权和观护执行权，在观护执行中可以制定观护方案、链接观护基地、选择观护内容、确定时长和频次等。在观护执行过程中，还可以根据被观护人表现和需要，及时建议司法机关调整观护措施和观护期限。
此外，基于不同的观护需求和可能出现的案多人少局面，可以参照日本少年观护的主体设计，可以通过政府购买服务的方式选聘未成年人志愿工作者，辅助未成年人观护官开展工作。
3.完善细化我国观护制度的程序
任何设计都是在各种约束条件和相互矛盾的需求之间寻求一种平衡，程序设计也不例外。美国在对犯罪问题及减少再犯率研究多年以后得出一些结论：不能只惩罚犯罪人而未提供矫正处遇服务，提供犯罪人矫正处遇服务不能不考虑他们对社会的危害性以及他们的真正需求，对犯罪人适当的矫正处遇之传输有赖于适当的评估，这些评估必须对社会的危险性及犯罪人之需求有高度的敏感性。这一结论揭示了对于犯罪预防和犯罪矫治的程序，应当由调查、评估、分流、观护等程序组成，这些程序是环环相扣、缺一不可的，前一环节是后一环节的基础与依据，后一环节又为前一环节的正确性和科学性提供了判断的证据。这些程序衔接的必要性，在未成年人司法领域有着更加明显的体现。观护程序不仅指观护决定的执行，更是对未成年人刑事司法程序的整体构建，仅从观护执行为切入点，未免断章取义，只有从源头构建对涉罪未成年人社会调查、风险评估、听证、司法分流和观护的体系，才能达到通过观护程序使未成年人复归社会和健全成长的目的。
（1）社会调查
社会调查的作用应定位于为未成年人的分流决定和观护方案提供重要依据，作为所有未成年人刑事案件的必经程序，对涉罪未成年人进行社会调查具有强制性。对未成年人的社会调查应该在公安机关立案后立即展开，由司法机关委托人员进行，在调查观护机构中设有专业社会调查官承担社会调查工作，司法机关作为职权主体进行委托。社会调查报告应当体现可能影响未成年人教育矫治的各种因素，包括未成年犯罪嫌疑人的行为情况、前科记录、个人情况，对法律和犯罪的认知情况、家庭状况、社会交往状况、违法犯罪原因分析，回归社会的有利和不利因素等，尽可能全面地为司法决策提供参考。且社会调查不是一蹴而就的，如果案件在侦查阶段未能分流，在移送审查起诉后，检察机关可以针对此前的社会调查报告未能反映或体现的观护需求和可能性，再次委托调查观护机构指派社会调查官进行补充社会调查。
（2）风险评估
进行科学的风险评估，首先要在设计社会调查内容时充分考虑各种风险点，包括：未成年人自身的风险因素，包括认识和解决问题的消极态度，不良的行为和生活习惯，以及较差的自我控制能力等；社会风险因素，包括未成年人的家庭经济状况、家庭教养方式和家庭成员结构，未成年人的在校表现、学习情况、师生关系、同学关系、交友状况、学校教育方式和校园文化，未成年人家庭和学校周边的社区资源状况、网络环境等；涉罪的相关因素，包括未成年人对法律的认识，对自身涉罪行为的态度，有无前科记录，有无和解，行为时是否受到刺激、教唆，对被害人的悔过和赔偿表现等。通过对上述风险点的调查和考量，综合评估涉罪未成年人的主客观表现、人身危险和再犯风险。
（3）听证程序
听证会围绕涉罪未成年人与被害人的刑事和解、拟对涉罪未成年人进行的分流决定和观护措施展开，应当充分尊重各方的表达权。听证会按照一定的流程进行，在主持人核对参会人员身份后，分三个阶段展开：首先由办案部门主持，由涉罪未成年人向被害人赔礼道歉、赔偿损失，促进双方达成和解；其次由与会各方在充分听取社会调查结果的情况下，进行分流会商，由观护机构代表说明帮教条件，案件承办人通报拟采取的分流决定，与会的被害人、涉罪未成年人及其法定代理人、监护人可以依次发表意见；最后社会调查官和观护机构代表对适合涉罪未成年人的观护措施和观护期限提出建议，涉罪未成年人充分阐述自己对教育矫治的需求，接受教育矫治的主观态度以及复归社会的期待。经过以上达成和解、分流会商、观护会商三个环节，案件承办部门充分听取各方意见并记录在案，作为决定分流和观护的重要参考。
（4）司法分流
按照不同诉讼阶段，可以对分流及观护程序按侦查、审查起诉、审判和刑罚执行四个阶段进行具体构建：在侦查阶段，未成年人案件警察根据案件情况和情节，可以作出不予立案与责付、训诫与假日生活辅导和取保候审与交付保护管束或安置辅导的分流和观护决定；在审查起诉阶段，未成年人检察官可以作出附条件不起诉的分流决定，并根据未成年人具体情况辅以不同观护措施，针对我国目前附条件不起诉制度的执行现状和问题，应当扩大附条件不起诉适用范围至除国家安全、国家利益的罪名之外的所有罪名，衔接附条件不起诉的保护管束措施或者安置辅导措施可以从3个月以上开始，最长不得超过二年，并对附条件不起诉的撤销更加审慎；在审判阶段，应当赋予未成年人法官作出暂缓判决的权利，并加大缓刑在未成年人案件中的适用率，在刑罚执行阶段，放宽假释制度适用条件：对未成年人执行原判刑罚1/3以上，如果认真遵守监规，确有悔改表现，都可以进行假释；赋予未成年人及其法定代理人、监护人假释申请权，少年法官快速及时审查，对符合假释条件的，决定对未成年人进行保护管束或安置辅导。
（5）观护执行程序
观护执行程序也同样要求严谨和全面。第一，观护案件形成后，观护机构指定特定的未成年人观护官具体负责观护执行工作；第二，案件材料由司法机关移送给观护官签收；第三，观护官充分审阅卷宗材料后，安排与未成年人及其监护人或法定代理人、本案的社会调查官逐一会谈，结合已有的观护计划，确定观护场所，选择观护内容、具体的帮教辅导方式，拟定具体观护方案，交司法机关审查；第四，司法机关书面审阅观护方案后，召开观护启动会，组织观护官、社会调查官、观护基地代表、未成年人及其监护人或法定代理人到场，商讨观护方案；第五，观护方案经各方讨论确定后，由未成年人及其监护人或法定代理人与观护基地签订观护协议，明确未成年人到观护基地的报到时间，未成年应于观护报到日在监护人的陪同下向观护官处进行报到，正式开展观护。
在观护期间，根据观护的具体开展情况，可以适当调整观护方案、变更观护措施、延长或缩短观护期限：观护官可以依职权或依观护基地代表、未成年人及其监护人的申请，经协商及时调整观护方案，并报司法机关备案；司法机关可以依据未成年人观护官、观护基地代表、未成年人及其监护人的申请，经审查变更观护措施、延长或缩短观护期限。观护结束后，观护官应梳理和总结观护执行全过程，制作观护档案。
4.我国观护制度的类型
基于本文在对分流和观护相关权力进行设计时，将观护决定权和观护执行权分别配置给司法官和观护官行使，因此也将观护措施和观护内容分开予以规范。
（1）观护措施
观护措施承接分流程序，是羁押和刑罚的替代，作为程序性措施，目前只能由案件承办人在决定分流时一并作出观护措施和观护期限的决定，根据不同的诉讼阶段和观护需求，可以将观护措施作如下分类：
1）急速辅导，针对涉罪未成年人的观护需求迫切，必须立即开展辅导教育，否则无法解除涉罪未成年人的危险处境或现实危险可能性，而采取的及时观护措施，旨在解决诉讼进行过程中的现实危机。
2）假日生活辅导，对接侦查阶段未成年人警察作出训诫的分流决定，在训诫执行完毕后，要求涉罪未成年人到指定的观护官处报到，于规定的场所接受品德教育、劳动培训、劳动服务等观护内容，此种观护措施作为较轻的处遇，只在节假日期间开展，因此称为假日生活辅导。
3）保护管束，作为适用范围最大且可以覆盖各个诉讼阶段的观护措施，保护管束具有监督和辅导双重功效。任何分流决定都可以对接保护管束措施，期间可以在两个月至两年之间浮动，由司法观视观护需求确定。保护管束期间，未成年人应遵守以下事项：保持善良品行，不得与行为不良之人交往，不得向被害人、举报人寻仇；服从未成年人观护官和司法官的命令，每两周向未成年人观护官报告身体、生活、工作和学习等情况；非经未成年人观护官许可，不得离开受保护管束地7日以上；根据观护方案要求，从事劳动服务等。此外，未成年人观护官在保护管束期间，还可以随时根据未成年人的行为、性格、经历、习惯等因素，进行个别化要求，比如：不得深夜游荡、逃学或逃家；不得出入足以妨害身心健康或其他不应当进入的场所；不得驾驶机动车或者飙车，不得违反交通规则；不得吸烟、饮酒、赌博或滥用有害身心的药物和物品；不得观看、阅读暴力、猥亵内容的出版物、音像制品；按时参加检察机关、法院等委托的机构组织的辅导活动，以及其他与未成年人习性有关的应该改进或禁止的行为。上述内容可以由未成年人观护官写入观护方案，并根据未成年人的情况随时要求和调整。
4）安置辅导，是一种较保护管束强制性更强的观护措施，基于未成年人自身状况以及家庭情况，如果保护管束的观护不足以满足未成年人的矫治需求，或者不能提供较好的辅导环境，则决定进行安置辅导。安置辅导对未成年人的监督和管控严于保护管束，具有收容性质，但与刑事司法中的监禁有本质区别：首先安置辅导具有开放性，不以剥夺未成年人人身自由为前提；其次安置辅导仍以辅导教育未成年人为目标，提供食宿是为了改善未成年人生活环境或解决其没有监护帮教条件的问题。可以说，安置辅导是需求导向和问题导向相结合的观护处遇措施。安置辅导的观护场所，可以是富有社会责任感和具有观护能力的爱心企业、社会公益组织，也可以是少年辅育学校，视未成年人的年龄、特点和观护需求而定，对于外来打工、失业的未成年人，则安置于爱心企业等可以进行职业辅导的场所；对于偏差行为较为严重、年龄较小的失学未成年人，安置于少年辅育学校继续对其进行文化教育和全面辅导。司法机关决定给予少年安置辅导后，移送观护机构分案至未成年人观护官具体执行。未成年人观护官应于受案后立即开始处理，告知其相关规定，制作安置辅导报到记录表，将未成年人交付观护基地代表。观护单位按照观护方案和职责，对未成年人进行观护，填写安置辅导记录表，按月提交给未成年人观护官。安置辅导期间与保护管束类似，未成年人观护官应当每周与观护基地和未成年人联络，了解安置辅导情况。
（2）观护内容
观护内容是未成年人观护官及相关人员在拟定观护方案时，针对未成年人的犯罪原因、观护需求，可以对其选择适用的具体辅导矫治内容。
1）品德辅导，针对未成年人的不良习性，讲授法律及规则常识、修身养性和为人处世之道，并指定未成年人在阅读法律、名人传记或品德修养的书籍或文章后，口头或书面报告读后感，未成年人观护官根据其体会予以反馈和价值观澄清，培养未成年人良好的生活习惯。
2）心理辅导，针对未成年人的身心发展、心理卫生状况和危机处理意识等，提供和讲授合适的应对和调整策略，增进未成年人了解自我、管理情绪和适应生活，帮助他远离犯罪。
3）人际沟通辅导，针对未成年人与其家人朋友间的互动和一般的人际关系，提供沟通技巧训练，帮助他培养正确的两性观念和建立良好的人际关系。
4）课业辅导，针对学习意愿欠缺、学习方法不正确或支持系统不足的在校未成年人，按照他就读的年级、学科成绩等情况，通过观护辅助人的协助，实施辅助教学。
5）生活辅导，提供少年性向测验、自我探索、教育和职业规划以及生活规划等辅导，必要时对其进行生活咨询和职业训练。
6）休闲活动，用娱乐休闲的方式进行品德或劳动辅导，使未成年人在接受观护过程中有机会放松身心，获得愉悦。
7）医疗服务，针对未成年人有药瘾、烟瘾、酒瘾，或需要接受心理治疗或精神疾病治疗、去除刺青等，由未成年人观护官联系医疗机构进行治疗。
8）劳动服务，针对长期没有就学就业、作息不正常的未成年人，以及财产犯罪的未成年人，特别是再犯，运用社会资源，组织他们与义工或志愿者一起，到养老院、社区、公园等进行福利、公益、环保等作业，通过付出劳动获得自食其力的满足感，同时在团队合作中互相激励，增强互助精神。
9）技能培训，针对16周岁以上没有经济来源、没有一技之长、失业或就业有困难的涉罪未成年人，提供职业技能培训和企业试工机会，培养未成年人拥有一定技能和工作经历，为复归社会后顺利就业奠定基础。
建立科学严谨的观护制度，可以给未成年人的健康成长和科学发展，提供更切实有效的保障措施，是对最大限度实现使触法青少年感受远离监禁、重归正轨这种至上宽容的肯綮。未来，对未成年人进行分流和观护将成为少年司法的常态，适用普通刑事诉讼程序审理少年案件则成为例外。
*本文原载于《河北法学》2021年第3期，受篇幅所限，删去原文所有注释。
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