2021年11月20日晚上，上海社会科学院法学研究所所长姚建龙研究员做客北京师范大学刑事法律科学研究院和北京师范大学未成年人检察研究中心共同主办的“京师刑科论道”第二期第一单元暨未成年人法学讲坛第三期“未成年人法律修订中的热点和争议问题”，为师生们带来主题为“未成年人罪错'四分说’的考量与立场——兼评新修订《预防未成年人犯罪法》”的精彩讲座。本次讲座由北京师范大学刑事法律科学研究院副院长何挺教授主持，西北政法大学刑事法学院宋志军教授、东南大学法学院李川教授和北京师范大学刑事法律科学研究院苏明月副教授担任与谈人。
对这一主题更加深入的分析，可参见姚建龙教授最新发表于《中国法学》2022年第3期的“未成年人违警行为的提出与立法辨证”一文。
讲座内容要目
第一部分 未成年人罪错概念的形成与边界
一、“罪错”概念的形成
二、“罪错”概念的边界
第二部分 对三级预防理论的借鉴及存在的误区
一、三级预防理论
二、本土化的三级预防理论
三、三级预防理论的法典化困境
四、《预防法》修订的缺憾
第三部分 未成年人罪错“四分说”的主要内容
一、“三级”预防理论将《预防法》修订带入误区
二、《预防法》的“少年法化”
三、罪错“四分”方式
四、罪错“四分”方式的法典化
五、《预防法》修订的缺憾
“法司年少”公众号对讲座内容进行了整理，分两期推送。本期推送前两部分。
❖
第一部分：未成年人罪错概念的形成与边界
未成年人罪错的概念是首先要解决的问题，少年司法体系有一个非常大的特点，它的很多专业术语跟普通刑事司法体系或者普通司法体系是不一样的，实际上有没有形成专门的概念系统是少年司法专门化与专业化的一个很重要的标志。可能大家注意到，最近有部分关于核准追诉低龄未成年人犯罪的司法解释文件正在起草。在核准追诉未满14周岁未成年人即低龄未成年人刑事责任的过程之中，对于已经有严重危害社会的行为的未成年人，在核准之前到底应不应该采取刑事强制措施，这里就会出现一个悖论，有人说应该采取刑事强制措施，有人说不应该采取刑事强制措施。如果采取刑事强制措施，因为他还没有获得“犯罪嫌疑人”的资格，还没有核准追诉，怎么能用刑事强制措施呢？如果不采取刑事强制措施，那用什么样的方式让他等待核准等待审判呢？
你会发现这里好像变成一个悖论，但其实真正的问题在于我们没有一个专门的少年司法体系和成型的专业术语体系。其实在核准之前所采取的等待审判的这种措施，根本就不应该用刑事强制措施这样一种刑事诉讼的成人法术语来描述。实际上所有接触少年法的学界同仁都会知道，我们研究少年法首先是从一个特殊的概念开始的，比如说20多年前我在学校读书的时候，我的老师讲课经常会跟我说青少年犯罪概念的这个“犯罪”是犯罪学上的犯罪，不是刑法学上的犯罪，青少年犯罪不是一个刑法上的概念。但是它到底是什么样的意思？最早期我们翻译的英美国家的少年犯罪、少年司法的专业书籍都有delinquency这个概念，有的把它翻译成偏差，有的把它翻译成罪错，有的把它翻译成越轨，有的翻译成不良行为，你能发现在英美国家的少年司法体系里面有一套独特的专业术语是专门用来描述少年司法现象的。我们国家台湾地区还有日本等国家其实也是这样的，台湾地区叫“少年事件”不叫“少年犯罪”，叫“少年事件处理法”不叫“少年刑法”。日本也是这样的，有一套专门的概念系统。其实还有一套特殊的理论基础，也即理论体系，比如说我们谈少年法肯定会讲国家亲权、儿童最大利益原则和标签理论等等，实际上以前这些概念大家并不是很熟悉，现在大家都已经很熟了，它背后的理论基础跟成人法其实是不一样的。当然这不是我今天主要讲的重心。
我想说专门的概念系统是否形成对少年司法专门化、专业化来讲既是必要，也是一个非常重要的标志性事件。所以我们研究少年司法过程中会发现很多人刚接触一个概念，比如合适成年人、社会调查、法庭教育等，都不明白到底什么意思。其实我们国家少年法的研究，从1984年到现在，经过这么多年已经开始有初步的概念体系，但是没有成型，也没有完全形成共识，这是一个很大的问题。那么这套概念体系里面一个最关键的概念，就是未成年人的触法现象应该用什么术语来描述？我们不能用犯罪，也不能用未成年人违法犯罪或者青少年违法犯罪，因为违法犯罪这个词本身就是用来描述成人处罚现象的。我在编《中国青少年犯罪研究综述》那本书时，把晚清我国移植日本法开始一直到当时是2008年，所有有关青少年犯罪研究的中文文献全部梳理过，一个基本的发现是我国少年法概念系统的建构被忽视了。概念其实有不同的使用方式，但是大家都会觉得少年法研究中的独特概念非常重要。我在早期少年法研究中用过青少年犯罪，用过青少年违法犯罪，用过青少年越轨，用过偏差，用过不良等，我逐渐觉得用“罪错”这个词在中国法律语境下可能会比较恰当，因为“罪错”不仅包含了对刑事犯罪行为的关注，更主要是揭示了少年法理论研究关注的对象，以及在实务视角中《预防未成人犯罪法》和少年司法干预的对象，不应仅限于未成年人的刑事犯罪。
一、“罪错”概念的形成
不限于刑事犯罪，那么边界在哪？比如说一个孩子逃课逃学算不算我们少年法研究的对象？还有文身、早恋是不是属于罪错的范围？我们说尽管是从预防犯罪的角度讨论这个概念，但是绝对不仅仅是关注刑事犯罪，那么一定要有一个具有包容性的词，使其能够涵盖我们的研究对象。我后来觉得为什么应该用“罪错”这个词，其实是有很多的考虑，早期的话像犯罪学上的犯罪概念是一个共同的表述，到后来偏差行为、越轨行为也包括不良行为等一些术语的使用，其中的社会学色彩比较重。我比较固定地在我的研究里面用“罪错”实际上是从2006年我的博士论文开始。“罪错”约等于日本少年法中的“非行”，台湾地区的“少年事件”，英文中的“juvenile delinquency”这样一些概念。我用这一概念来确立我们中国少年法所研究的基本对象，或者说基本范畴。有华人犯罪学者曾经批评我说“罪错”这个概念还不够少年法，他说这个概念应该进一步超越刑事司法，但是“罪错”还有犯罪的“罪”在里面，所以他觉得这个概念是不好的。但是我曾经和他讨论说，在中国语境下一定要考虑中国现有的法律体系，不能造一个词后大家都不知道是什么意思。所以我经常讲的一个句话是“入乎其内，出乎其外”，不能跑的太偏太远，否则别人根本就不明白你在说什么。所以“罪错”这个概念，我觉得某种意义上还是一种折中的术语。至于叫少年罪错还是未成年人罪错，尽管我一直坚持认为少年罪错比未成年人罪错可能更准确，但考虑到我国现在没有独立的少年法的背景，用未成年人罪错也可以，与少年罪错是同一个含义，这是我要做的一个说明。
罪错这个词第一次正式的在我们国家的政策性文件使用是在2019年，这是中央的关于加强专门教育意见的一个内部文件，没有完全向社会公开。后来高检的一些司法解释和文件里面都开始在用，结合我们国家社科基金发布的一些项目等等，这个概念相对来说已经开始逐步统一了，“未成年人罪错分级”也已经开始逐步被大家所认可。值得讨论的是，我们经常会讲未成年人罪错研究不仅仅关注刑事犯罪，主要是基于预防或者教育的需要去关注犯罪之前的行为，问题在于：往前延伸到哪里？边界在哪里？延伸到一定程度之后，用什么样的概念来概括可能更加准确，更能够被大家所接受？
其实也不能说这些问题在学术界讨论了很多年，总体上我觉得还是讨论不够深入。这个问题其实研究并不是太多，可能大家通过零星的一些对国外少年法理论跟判例的介绍，开始注意到最近一些年国内有学者已经开始在思考，包括我本人，比如说在好几年前我写过一篇论文讨论虞犯行为的早期干预。大家知道台湾地区的“司法机构”曾经有一个判例，就是对于未成年人的虞犯行为能不能采取强制性干预，甚至让他进入类似于矫正学校。这个判例后来的结果是说违反法律原理。我注意到何挺教授现在带着学生在整理美国少年司法的很多判例，其实也有很多类似的内容。反映到我国少年司法中，就在于干预未成年人罪错行为的边界在哪里？比如说逃课、逃学、夜不归宿，应不应该成为少年法院管辖或者审判的案件类型？这些问题可以说是从1967年以后，就是美国高尔特案件后争了几十年，大家逐步开始形成一定共识，但还未完全形成共识。
二、“罪错”概念的边界
使用未成年人罪错这个概念，更多的是要去探寻少年司法管辖和干预的边界，比如说我们经常会去讨论少年法庭的管辖范围。从1984年到现在，少年法庭一直面临一个“吃不饱”的问题，就是因为一度采用的是“窄幅型”受案范围，只管刑事案件，结果全国曾经有3300多个少年法庭，平均一个少年法庭审不了几个案子，所以少年法庭逐步地消减，曾经一度稳定在差不多2400个，现在实际上真正独立设置的少年法庭可能仅数以百计吧。为了解决少年法庭吃不饱的问题，我们国家做过很多次改革，但是一直都是横向调整受案范围，比如说三审合一，把涉未民事、刑事和行政案件放到同一个少年法庭，但是其实一直没有讨论其纵向延伸问题，就是对于犯罪之前的行为应不应该放到少年法庭去审理，这也是《预防法》修订中大家批评比较多的一个问题。比如，触刑行为也就是未满16周岁不予刑事处罚的行为应不应该司法化的问题，其实背后的讨论是少年司法的管辖范围问题。对于这个问题，在理论准备不足的情况下，我们不清楚应当如何修改法律。如果说我们觉得应该把未成年人触犯刑法不予刑事处罚的行为，就是触刑行为进行司法化，那么马上面临另一个问题，严重不良行为中的“违警行为”也就是未成年人违反《治安管理处罚法》的行为，应不应该纳入少年法庭管辖范围？有人说这个不应该规定在内，但是需要清楚一点，典型国家的少年法院管辖的案件范围是非常宽的，甚至连逃课逃学、夜不归宿都属于其受案范围。未成年人违警行为即违反《治安管理处罚法》的行为，在很多国家都属于轻罪，或者至少属于微罪的范围，为什么不司法化呢？所以当我们放到这样的话语背景下讨论这些问题的时候，你就会发现我们用现有的刑事司法的理论或者说成人法的理论去回应这些问题，用所谓的正当法律程序、宪法人权保障这些东西去解释少年法上这些问题，其实是解释不通的，而且解释之后甚至会出现内部矛盾。
再举个例子，比如说《刑法修正案（十一）》把未成年人刑事责任年龄降低，这个立法的理论根基是在立法者眼中，未成年人是很成熟的，而且越来越成熟，所以他应该要提前对自己的行为负责。但是《未成年人保护法》的修改，当然也包括《刑法修正案（十一）》本身又在强化未成年人是不成熟的这样一个概念，这说明内在的逻辑是矛盾的。再比如说我们要增设负有照护职责人员性侵罪，把未成年女性的性同意年龄从14周岁提高到16周岁，因为认为她们不成熟，那么这里面的一个问题就是，在立法者眼中，未成年人到底是成熟还是不成熟？我们回到刚才讲的罪错行为的边界问题，我认为“罪错”这个概念的提出就是为了厘清少年司法管辖的边界，明确罪错行为的边界在哪里。
我们回到《预防法》。对于1999年的《预防法》，我要通过口述历史的方式来讲它出台的很多背景性的东西和背后的故事，主要是因为我的老师徐建教授全程参与了立法过程。从79年一直到99年包括之后，他给我讲了很多立法背后的故事。《预防法》原本是无法出台的。后来，因为万绍芬（我在文章中把她称为“《预防法》之母”，她也是新中国第一位女省委书记），因为她的努力和坚持，《预防法》最后得以出台。为什么会如此纠结呢？实际上《预防法》的草案、一审二审稿的名称都在改，就是进入人大审议程序时一部法律的名字都还在改，我不知道在座诸位能想象这种现象吗？现在我估计不会出现这种现象。当然“家庭教育法”也是一个例外，“家庭教育法”后来改成了“家庭教育促进法”。那么为什么依法进入立法程序之后法典名称依旧在改，这就说明这部法律背后的理论准备根本没有完成。我把《家庭教育促进法》称为跟每个人有关，又跟每个人没有任何关系的一部法，因为家庭教育跟每个人都有关，但这部法律里规定的内容又好像跟我们没什么关系——我说的是这部法律的强制性规范意义是很弱的。当然我这话说得不完全正确。实际上，在《预防法》的出台过程中，你会发现到底用“少年”还是用“未成年”，在一审二审稿中都不一样，到底是“预防少年违法行为法”还是“预防未成年人犯罪法”都改了好几遍，而且这部法律实际上是差点夭折的，尤其是它和《未成年人保护法》之间是什么关系？其实这些问题在当时立法过程中就没完全搞明白，背后理论基础是什么也没完全搞明白。我必须强调一下，这些话仅仅是我个人的观点，并不妨碍我对制定《预防法》的前辈们致敬，因为这些评价是一种历史角度的回应。我们还是要特别感谢当年的立法者，特别是主导的同志的眼光，因为《预防法》的出台为我们中国少年司法改革留下了立法和发展的空间，所以后面我一直主张《预防法》的少年法化。
1999年的《预防法》有一个最大的进步，就是开始尝试构建专门的少年法术语体系，也就是说在普通司法体系之外开始尝试创造少年法的专门术语体系。尽管背后的理论体系还未达到应有的程度，但在专门术语上已经开始在尝试，比如在通常的违反治安管理行为、犯罪行为等等之外，1999年《预防法》开始用“不良行为”“严重不良行为”这样的专属于未成年人的行为概念，我觉得这确实要向当时立法者致以足够的敬意，这是非常不容易的，也是非常大的进步。但我们不得不承认一点，当时立法者其实对很多问题并没有很全面的思考，所以对不良行为、严重不良行为到底是什么其实并不完全明白。我们可以看99年的《预防法》原文，到底什么是不良行为，比如你会发现盗窃叫做不良行为，盗窃屡教不改叫做严重不良行为，类似这种的表述还有很多，携带管制刀具是不良行为，多次携带管制刀具就变成严重不良行为。这里到底是用什么标准来界定和区分不良行为和严重不良行为？它的参照体跟参照物之间是什么关系？这个问题其实是最重要的问题，但是当时立法者来不及思考。比如说当时《预防法》对于严重不良行为并没有在普通法律体系之外增加专门的处分措施，这里不叫保护处分，因为当时还没有保护处分的概念。虽然固定化了一个专门教育措施，但是类似于对严重不良行为的干预措施，它和成人法中的治安管理处罚措施还有刑罚措施之间是什么关系，其实99年《预防法》没有来得及思考。2020年修订的《预防法》其实也没有思考清楚，最后造成的结果就是不良行为和严重不良行为的边界是不清晰的，不良行为、严重不良行为和违反《治安管理处罚法》的行为，甚至跟刑法所规定的触犯刑法的行为之间的关系，其实都没有讲清楚。
所以我们称这部法律没有司法意义和价值，它不具有司法法的性质，在实践中你没办法根据《预防未成年人犯罪法》包括《未成年人保护法》去办案子。实践中我们需要处理的未成年人罪错行为，没办法根据《预防法》进行处理，这是一个非常尴尬的现象。如果没办法根据《预防法》进行处理，《预防法》的价值在于什么地方呢？最大的价值是提醒大家预防未成年人犯罪很重要，这部法律背后其实并没有很多的干货，没有真正可以在司法实践中适用的准则。
所以1999年的《预防法》总体上而言是没有司法法的性质，这部法律留下了很多问题，包括对不良行为、严重不良行为的界定，一些带有理论提炼或者概括的表述其实都出了问题。比如说不良行为，既然把未成年人严重违背社会公德的行为叫不良行为，那么问题就出现了，违背了谁的社会公德？公德是所有人都应该遵守的，但是不良行为中有很多行为如吸烟、酗酒行为等等，仅对于未成年人而言是不良，但对成年人而言不能说是不良。当然也可以这么讲吧，但是一个男人能抽烟又能喝酒，黑白两道都能交往，很多人会认为这个男人很厉害。对未成年人而言就变成法定的不良行为。也就是说用违背社会公德来概述不良行为的本质特征，这个概括是有问题的，当然还有类似的这种硬伤其实非常多。
好的，我们回到2020年新修订并于今年（2021年）6月1日实施的《预防未成年人犯罪法》。实际上对于罪错行为的边界应该在哪里，应该包括哪些行为，这一次新修订的《预防法》确实做出了一定的进步，比如说它对不良行为做出了完善，对严重不良行为也做出了一定表述顺序上的完善（内容实际上没有本质改变）。特别不一样的地方是开始考虑在成人法之外，也就是在《治安管理处罚法》和刑法之外，设置专门的《预防法》本身所创造的一些干预措施。那么到这个时候，我把它们叫做准保护处分措施，或者说我们就统称为保护处分吧，有类似这种保护处分措施开始出现。这种措施不是在成人法中规定的，而是在《预防法》中规定的。但是这里面确实是要去思考，因为有很多问题并没有考虑明白，所以大家经常批评没有司法化的问题，像说收容教养改了一个名称并没有司法化，我们一直在批评，这是《预防法》的硬伤。这个硬伤到什么程度，不要说学法律的人，一般人都觉得这个是不对的，连精神病人的强制医疗都要走司法程序，强制教育未成年人不需要。劳动教养制度都废止了，但长期剥夺未成年人人身自由，还不需要通过司法程序。也就是说常理都觉得这样不对，但是我们立法还是没改。那么问题出在什么地方？这就是我们需要进一步去探讨的一个话题。
我们继续往下走。罪错概念的边界，这是很重要的一个问题，当然边界里面其实探讨了少年司法的管辖范围和干预方式的问题。
第二部分：对三级预防理论的借鉴及存在的误区
前面我们讨论过关于罪错概念的形成与边界，以及背后需要思考和探讨的一些学理问题。《预防未成年人犯罪法》主要是为了解决预防未成年人罪错行为的预防问题，那么这部法律首先必须要去回应一个问题：到底应该怎么预防未成年人犯罪？根据什么理论确立这部法律的篇章结构？我们都知道有一个《联合国预防少年犯罪准则》——《利雅得准则》，但是很多人在文章中的表述上是有问题的，它是准则不是公约，包括《联合国少年司法最低限度标准规则》，也不是公约。准则、规则在联合国的文件中，只是供各个国家参考的，不具有条约那种必须信守的法律效力。尽管如此，我国在1999年制定《预防未成年人犯罪法》的时候，是把利雅得准则放在非常重要的立法必要性或者说依据里面。但其实全世界，至少我的阅读范围之内还没有一个国家有一部类似中国这样的《预防未成年人犯罪法》，在我的理解范围之内是没有找到。包括我后来工作中对“一带一路”国家的很多立法进行梳理，有些好像看起来很像，其实完全是两回事情。为什么会出现这种情况呢？这是很值得大家去思考的一个问题，就是最后你会发现联合国强调预防少年犯罪立法，各个国家其实最终制定出来的法律并不是类似于中国《预防未成年人犯罪法》的这种模式——主要是讲环境，通过改变环境预防犯罪，对未成年人分人群采取相应的预防措施。
一、三级预防理论
我们回到《预防未成年人犯罪法》。对于1999年的《预防法》，包括这次修订的《预防法》，大家经常说我们是根据三级预防理论来制定这部法律的，我在读研究生的时候也是这么说。后来我发现这出了很大问题，我们没有把《预防未成年人犯罪法》应当如何预防未成人犯罪这个话题放在立法与司法层面进行讨论，我们其实并没有完全想明白。我们非常喜欢谈的三级预防理论会带来什么样的问题呢？我们先不得出结论性的意见。
三级预防理论它最大的特点是把未成年人分为三种人群，借鉴的是公共卫生理论里面的三级预防理论，当然我们后来做了犯罪学的转化，比如说把人分为一般人群、可能成为犯罪者的人群和已经成为犯罪者的人群，以此分为初级预防、二级预防和三级预防。初级预防是针对各种犯罪诱因和条件采取预防措施，比如说社会工作、社会教育等等；二级预防针对具有人身危险性的潜在犯罪人采取措施；三级预防对已经实施犯罪的人进行干预。听上去很美，看上去逻辑很自洽，好像这个体系是非常具有说服力的，但是马上有个问题就出来了，这种理论到底应该如何在立法中体现？
二、本土化的三级预防理论
我顺便讲一下，在我早期的文章里面，硕士生期间，因为三级预防理论还不是特别好理解，所以我曾在文章里面把它改成叫一般预防、临界预防和再犯预防。现在很多同志的著作文章都在用这样一种表述方式，就是把理论进行了一定的本土化，这样比较好理解一些。但是我必须申明一点，到2019年的时候，当时我牵头的团队起草了预防未成年人犯罪法修订专家建议稿，我们完全放弃将三级预防理论作为《预防法》立法背后的理论基础包括篇章布局的依据。一个非常重要的原因，这么多年考虑下来我觉得最大的问题就是出在这个地方：从立法和司法的层面去制定或者修改《预防未成年人犯罪法》，我们将采取何种立场？比如说在我们团队的建议稿里面是把《预防法》中“一般预防”整个删掉了，只留了一条，其他全部建议移到《未成年人保护法》里面去。
三、三级预防理论的法典化困境
很明确，我们建议《预防法》的修订思路应该是“少年法化”，重心是明确罪错行为的内外边界，然后针对不同层级的罪错行为设计针对性的干预措施，也就是说最典型的特点是“从群体走向行为”。那么为什么会做出这样一种大的调整？一个非常重要的原因就是三级预防理论的法典化存在一些问题，比如说当我们用一般预防、临界预防和再犯预防来解释《预防法》，并且作为《预防法》的理论依据的时候，你就会发现《预防法》中一般预防的内容跟《未保法》之间难以衔接，其实《未保法》所有的内容都属于一般预防的内容，因为保护是最好的预防，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。如果针对一般未成年人群所采取的这样一些措施都叫预防措施的话，那么《未保法》整体可以作为《预防法》的第一章，就是一般预防的内容。所以有一个很重要的问题，就是你会发现，尽管我们这一次两法同步修订（这个要特别感谢宋老师，他起了很大的作用）非常有利于厘清《预防法》跟《未保法》之间的关系，如果《预防法》还在讲三级预防特别是一般预防的概念，两法之间衔接依然是很大的一个问题。这次两法同步修改，在很大程度上已经把两法的关系相对以前讲清楚很多，但是至少还有一二十个条文实际上是摆错了位置。我曾经也写过书面意见，专门逐条列举过，但是后来还是没有都改，可能因为我们对两法之间的立法空间还存在一些不同的认识。那么这是一个问题，就是将会导致《未保法》与《预防法》一般预防章节的内容难以衔接。
临界预防听上去很美，说对严重不良行为是临界预防，或者对不良行为是临界预防。那么何为临界？比如我曾经注意到很多实务部门是把未成年人违反《治安管理处罚法》的行为称为临界行为，要对他进行临界预防。后来有人来咨询我，我提了反对意见。我告诉他，我国在晚清1905年的时候就有《违警罪章程》，后来改成《违警罚法》。民国时期有两部《违警罚法》，也就是说其实我们国家早期对违警这种行为是作为犯罪来进行处理的，民国之后才把违警行为行政法化。违警行为在很多国家都被列为微罪，甚至接近轻罪。都已经有了违警行为这样的严重危害社会的行为，就像《预防法》的表述那样，怎么还叫临界呢？你还没越过边界才叫临界，对不对？所以我说这个应该属于再犯预防的范围啊。临界到底应该怎么界定？尤其是它跟治安管理法规和刑事法律之间怎么衔接，其实这个问题是需要去琢磨的。如果按照临界概念去解释会带来很大的问题，很难梳理清晰。
再比如说《预防法》中的再犯预防跟刑事法之间怎么衔接？特别是我在我的学生协助之下，把整个《预防法》重新犯罪这一章的内容逐条跟《社区矫正法》《刑诉法》《监狱法》的专章做了对比，很崩溃的一个结论就是《预防法》重新犯罪预防专章的内容全是重复，没有一条是《预防法》真正自己写的东西，而且还不如其他法律准确、详细，只是追求了一个体系的完整。这是《预防法》重新犯罪专章非常令人遗憾的一点。是还有一个很大的问题，曾经犯罪、有犯罪前科的人，对他们的预防究竟属于再犯预防还是临界预防呢？放到哪个预防层级更合适？这个问题是值得研究的。所以到底怎么理解再犯预防，我觉得可能是需要去进一步考虑的内容。所以我最近还没有写完的文章就是专门反思《预防法》重新犯罪预防专章的，我觉得很可惜，浪费了立法资源，这一章到底应该写什么其实并没有弄明白。这就是三级预防理论法典化的困境，当然我可能文章里面写的更详尽，今天表述不一定很清晰，在某种意义上我觉得《预防法》存在问题，三级预防理论应当承担理论责任的一个非常重要的原因，当然只是我个人的观点。
四、《预防法》修订的缺憾
修订后的《预防法》有没有解决这些问题呢？很遗憾，没有解决。比如说第二章预防未成年犯罪的教育，这一章非常奇特，我在2014年发表在《法学评论》的那篇文章就评论过，它仅仅指出教育缺失是危险因素，并且只规定教育措施而没有规定其他预防措施。预防未成年人犯罪的教育这一章的条文都是在说这个部门要开展预防未成年人犯罪教育，那个部门要开展预防未成年人犯罪教育，其实用一个条文就把这一章内容全部概括出来，为什么要拆成十几个条文去讲？而且预防未成年人犯罪的教育的这些内容及其条款，就像我刚刚讲的，它跟《未保法》之间的关系其实没有完全梳理清晰，因为《未保法》里面同样也有法治教育的内容。
再比如说，第四章严重不良行为的边界是不清楚的。这次修法把不良行为的边界说清了，把它界定为虞犯行为，但是对严重不良行为仍然延续了1999年《预防法》的硬伤，那就是把违反《治安管理处罚法》的行为（我把它统称为违警行为）和因为未满16周岁不予刑事处罚的行为（我把它叫做触刑行为）这两个性质完全不同的行为混在一起。这带来了很大的问题，我等会儿会再做进一步的展开。
第六章重新犯罪预防实际上标题名不副实，该章所有的内容都可以被吸收到《刑诉法》、《社区矫正法》和《监狱法》之中。人已经犯过罪了才会有重新犯罪预防，那么他还在司法程序之中怎么叫重新犯罪预防呢？他还在刑事执行中还没有执行完，这样一种身份能不能叫重新犯罪预防？这里面有很多东西可以在学理层面进行探讨。这章成为无用之章，我觉得和并没有完全准确理解重新犯罪预防有很大关系。
一个非常尴尬的现象是，《未保法》的修改征集了将近5万条意见，《预防法》的修改，据说还是在发动大家提意见的情况下，也不过征集到了100多条还是200多条。如果去掉何挺教授提的几十条，估计国内就没几个人对《预防法》提修改建议了。形成如此鲜明对比的原因是什么？我们不是都在关注低龄未成年人恶性犯罪吗？不是都在关注校园欺凌吗？但是《预防法》的修改为什么没有人关注，没有人提意见，这个非常奇特。为什么？当然一方面是因为提不出来，另一方面就是这部法律其实跟我们“没什么关系”，群众用脚用手表明了对这部法律的一个基本看法，当然这话不一定准确。所以这部法律确实还是留下了很多的缺陷。
（待续未完）
记录、整理：刘润、刘蕙宁
排版：张子泽
审核：何挺
★
QR CODE
★
联系客服
