作者简介
林琳，北京科技大学文法学院讲师，法学博士。
内容提要
涉罪未成年人分流和观护制度是未成年人司法的核心制度，在帮助涉罪未成年人复归社会和预防再犯等方面发挥着不可替代的作用。分流与观护制度是互为前提、相辅相成、不可分割的，其程序设计在不同少年司法中呈现同时作出与先后作出等不同模式。配置我国未成年人分流与观护的相关权力和构建具体程序时，应在充分考察二者关系的基础上，区别不同诉讼阶段作出科学设计。
关键词：分流；观护；关系模式；制度设计
未成年人是国家最有价值的未来，也是人类社会最脆弱的资源，未成年人的成长发展关系一个国家和民族的兴衰存亡，更是家庭和父母的希望寄托。近年来，我国未成年人立法和司法均取得长足发展，社会开始普遍关注未成年人身心特殊性，逐渐重视少年刑罚替代措施的探索和适用，加强对涉罪未成年人采取非监禁处遇措施，但缺乏对分流与观护相关制度的体系性和系统化研究，也较少在实践基础上对未成年人适用分流和观护作扩大化、突破性的制度设计，与有效落实对涉罪未成年人的非犯罪化、非刑罚化和非监禁化，帮助问题少年回归正轨，实现未成年人的利益最大化和复归社会目的距离尚远。
一、涉罪未成年人分流制度界定
刑事司法和少年司法语境下的“diversion”一词，有“分流”“转送”“转处”的意思，即制定相关非正式程序和替代措施处理罪错少年，以避免和减少其过早进入司法程序。《布莱克法律词典》将司法分流转处解释为“一种通过培训教育等方案将罪犯从审判移交到社区的程序，一旦替代方案得到完成并取得圆满效果，则可以撤销指控。”同时词典里还将分流转处的涵义扩大到“针对避免法院对少年照管不良、未成年人犯罪与偏差、旷课逃学及桀骜不驯实施干预的社区计划。”本文为避免写作用语过多造成混乱，将统一使用“分流”一词。
为罪错未成年人制定非正式程序替代刑事司法的要求，体现在很多国际文件中。《儿童权利公约》第40条规定，在尊重人权和法律的前提下，制定不对此类少年诉诸司法程序的措施。采取照顾管理、指导观察、寄养寄宿、培训教育等多种方法，以及非机构处遇的其他办法，确保对少年的处理方式与其情况和违法行为相称。《北京规则》第11条规定，在处理少年罪犯时，尽量不提交主管当局正式审判，按照各国法律系统为此目的设定的标准以及本规则所载的原则，给予少年案件警察、检察机关或者其他机构自行处置这种案件的权力，无需依靠正式审讯。联合国经社理事会《刑事司法系统中少年问题行动指南》第15条规定，为避免通过刑事司法处理受到犯罪指控的少年，应对现有的程序进行审查，制定转送教改或其他替代措施。应在全国范围内设计适当程序，在逮捕前、审判前、审判和审判后阶段都可采取广泛的教育替代措施，促进少年犯在社会中改过自新、避免再犯。以上文件都要求缔约国对违法犯罪的未成年人设置特殊程序、采取特殊措施，以避免刑事司法程序对未成年人带来的影响，但对可以适用分流的诉讼阶段的描述又有差别，其中，《儿童权利公约》规定不对少年适用此类“司法程序”，《刑事司法系统中少年问题行动指南》规定在“逮捕前、审判前、审判和审判后阶段”广泛采取替代措施，《北京规则》规定“为不提交正式审判”。可见，前两个文件规定分流的阶段是少年司法程序的全部阶段，《北京规则》规定的分流则集中在审前阶段。
这一差别正体现了对分流的狭义和广义之分。狭义的分流指在庭审前将特定刑事被告人转介至工作培训、教育及诸如此类的社区计划中，若其成功完成则可能导致指控撤销，故而被称为审前分流或审前干预。这种传统意义上对分流的界定认为，司法程序以外的措施是进入正式法院程序之前的首要举措，而不是司法程序的附加内容。在美国，狭义的未成年人审前分流是指在法庭开庭审理之前的诉讼阶段，将实施犯罪行为的未成年人从正式的刑事诉讼程序中分离出来，通过适用刑罚替代措施处置涉罪未成年人的一种制度，是与缓刑、假释等并列的刑罚替代措施，可见美国对涉罪未成年人的刑罚替代措施并非都是通过审前分流来实现的；在我国台湾地区，狭义的分流是针对犯罪情节轻微可以不进行审理的少年，根据《少年事件处理法》第29条的规定移交少年儿童福利机构或儿童教养机构，由法定代理人等进行适当辅导。
广义的分流，不仅局限于审前阶段，可以适用到侦查、检察、法院审理案件等少年司法程序的各个阶段。在美国，广义说认为未成年人刑事司法分流不应受到诉讼阶段的严格限制，对进入到审判程序后经法院判决适用非监禁刑执行方式的未成年人犯罪案件，也属于刑事司法分流的对象。美国学者史蒂文·拉布认为，分流的主要目的是将少年从正规的司法系统转出，核心是运用替代方式，处理那些将受正式刑事司法系统或少年司法系统干预的个人，尽量减少因此产生的负面影响。在我国台湾地区，广义的分流除了包含审前分流外，还包括法院审理后裁定的保护处分、安置辅导等。
分流的设计机理在于将面临进入司法程序或者已经进入司法程序的未成年犯罪人从正式程序中分离出来，以非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的替代措施，实现未成年人的利益最大化和复归社会目的。未成年人进入司法程序后一定受到负面影响，比如诉讼效率拖沓可能造成未成年人对司法失去信心，审判前的羁押可能对未成年人的心理造成一定伤害，判决后的监禁可能使未成年人受到交叉感染等。那么在审前分流的基础上，法院在正式审判中，同样应对涉罪未成年人通过其他途径和措施处理，避免剥夺其人身自由。在刑罚执行过程中，执行机关也应同样追求与审前分流类似的效果，通过假释、监外执行等非监禁化手段对符合条件的未成年人分流。分流理应贯彻整个司法程序，在立案、侦查、起诉、审判到执行各个阶段，均应有其投射。那么，按照我国刑事诉讼阶段的权力配置主体不同，未成年人分流可以分为公安、检察、法院等类别。公安分流一般采取不立案、训诫等方式实现对微罪未成年人的社区转介，检察分流多采取附条件不起诉等方式，法院分流包括暂缓判决、缓刑、假释等方式。
二、涉罪未成年人分流与观护的关系
观护是对即将进入司法程序或者已经进入司法程序的涉罪未成年人进行分流处遇后，适用相应措施，由专业人员通过有针对性的教育、监督和矫治，帮助其复归社会的制度。关于分流与观护的关系，较少有文献对二者进行研究。在域外和国内的众多参考资料中，有的以分流为研究对象，其中也包含了观护的措施和内容，有的直接以社区矫正、缓刑、未成年人保护措施为研究对象，并未论述这些内容属于分流还是观护，给人以二者似有交叉但又不同的模糊印象。
在域外国家或者地区的司法实践中，有的在决定分流的同时，将观护措施一并宣布，再由专门主体负责观护的具体执行，有的则直接将观护措施作为分流的一种予以规定。
如德国《少年法院法》规定了四类未成年人分流：一是不干涉分流，即对未成年人不采取任何处罚措施；二是教育分流，即由学校或者父母等主体采取教育与调解结合的措施；三是干涉分流，即由少年法院判处涉案少年警告、社区服务、和解以及参加交通违规培训课程等轻微处分；四是混合分流，将三种分流灵活结合使用。其中干涉分流里就含有观护的内容。加拿大《青少年刑事司法法》将未成年人分流分为警告、训诫、转介等。澳大利亚未成年人分流分为非正式警告与警戒、正式警告、各种恢复性司法会议，以及涉毒特别条款四类。有学者认为，分流依托多种社区处分形式，既有惩罚性的社区矫正，如缓刑、假释等，也有非惩罚性的社区计划，如心理咨询、教育培训和社区服务等，还涵盖一些社会复归项目，比如替代纠纷解决、恢复性司法等，这也是持分流与观护混合的观点。
分流和观护之所以难以界定和区分，是因为两者的附随性：首先，刑事司法分流的一个基本前提，就是存在着可以采用的其他替代性措施，如果没有完善的观护制度，分流后的未成年人就无法得到有效教育监督和矫治，而如果没有分流程序，对涉罪未成年人开展观护便是无米之炊；其次，分流是对符合一定标准的涉罪未成年人从正式刑事程序中转出，而观护是对未成年人犯罪后社会化的司法处理方法和对策；再次，分流偏重于将本应进入到刑事诉讼程序中的涉罪未成年人，从司法程序中解脱出来，强调程序的价值和作用，而观护则强调在程序之外，更要关注参加诉讼的主体以及社会公共利益，认为可以对未成年人适用对其更为有利的矫治和预防犯罪的措施；最后，观护措施本质是刑罚替代措施，是实现对涉罪未成年人分流的重要基础和前提，也是司法分流后的必要手段。可见，分流和观护制度是互为前提、相辅相成、不可分割的整体。观护作为未成年人司法制度的必要组成部分，其适用的诉讼程序阶段理应与分流一致。凡是适用分流措施的未成年人，均应辅以适当的观护措施，有配套的观护体系作为支持。
从终局性分流决定与观护执行的时间节点上看，有的分流决定与观护决定是同时作出的，分流决定直接是终局性的，观护决定和执行都是帮助和促进涉罪未成年人回归社会的手段；有的分流决定是暂时的，需要赋予一定的犹豫期对涉罪未成年人进行观察，能否将其分流出司法程序教育矫治，要依据和参考未成年人的观护表现，观护执行效果成为对涉罪未成年人终局性处遇的依据。从域外各国和地区的少年司法程序看，侦查阶段的分流决定，多是终局性的，由相关主体一次性作出分流决定，其后对涉罪未成年人的观护决定和执行，都是帮助其回归社会的辅助性、过渡性措施；审查起诉阶段和审判阶段对涉罪未成年人作出的分流决定，多是附以考察期限的暂时性决定，通过在考察期限内对涉罪未成年人开展观护，进行适当的矫治、监督和辅导，观察其是否能够不经机构化处遇而改过向善、复归社会。此时的分流决定不是终局的，在观护执行期间诉讼程序是处于中止状态，观护执行完毕、考察期满后，司法机关如果依据法律规定和观护效果作出对涉罪未成年人分流的最终决定，刑事诉讼程序才正式终结。相反，如果观护因达不到预期效果而宣告失败，司法官仍有恢复诉讼程序的机会和权力。域外各国和地区少年司法制度中以“暂缓”为名的分流决定，基本都是在制度设计中先保留了对涉罪未成年人机构化处遇的权力，评估观护执行情况和观护效果后，再最终决定是否将未成年人排除在刑事诉讼程序之外。我国的附条件不起诉制度在制度设计中也蕴含此意，只是对帮教考察期间观护的内容和标准，以及观护效果与最终不起诉决定的关系都没有明确规定，需要进一步完善。观护的作用相当丰富，既可以通过观护考验涉罪未成年人能否被教育和矫治，也可以通过观护帮助涉罪未成年人在复归社会之前顺利过渡和适应。在构建我国分流和观护制度时，应视涉罪未成年人的个体情况和需求，对分流和观护的顺序作出不同的设计，在各个诉讼阶段发挥观护的应有作用。
三、我国涉罪未成年人分流及观护的制度设计
长期以来，我国没有对轻缓化未成年人刑事司法理念形成认同，未能充分认识未成年人刑事司法的特殊性，未成年人刑事司法应将涉罪未成年人作为特殊需求群体，为其提供保护照顾服务和必须的教育训练，协助其摆脱不利环境，只有对于重罪和矫治无效的未成年人才采取教育取向的刑罚。我们在认识未成年人刑事司法的特殊性上存在差距，导致对未成年人分流和观护的视野过于狭窄，制度缺乏体系性。
基于分流与观护制度在未成年人刑事司法中的核心和基础地位，其首要功能应是对涉罪未成年人的羁押和刑罚替代，公安机关、检察机关、法院通过特殊程序，用更灵活、有针对性和柔和的方式处理，避免涉罪未成年人被正式审判，避免司法程序将犯罪未成年人贴上强调其负面特质的标签，减小其今后再社会化过程的阻力，实现未成年人司法程序多元化的价值目标。同时程序设计中贯穿恢复性司法功能，如通过司法听证环节，促进涉罪未成年人对被害人赔礼道歉、弥补损失，通过分流后的社区服务等观护措施，修补社会关系、弥补犯罪对社区环境造成影响等。此外，分流和观护制度在发挥帮助涉罪未成年人复归社会和预防再犯等方面具有不可替代的作用，未成年人犯罪是社会因素、家庭因素、个体因素交织一起总和作用的结果。不针对这些犯罪根源做出调整改变，而一味惩罚打击犯罪未成年人，对仍处于成长期的他们来说，无疑是将其推向再犯罪的深渊，加重再犯罪的可能。而分流和观护制度在实际效果上根本性地减少了涉罪未成年人复归社会的障碍，通过各种方法增强涉罪未成年人社会适应能力，培养其生存和发展技能，为涉罪未成年人复归社会进行训练和做足准备，促进涉罪未成年人复归社会是分流和观护制度最核心的功能价值所在。
未成年人司法的处遇多样性、处遇针对性和个别化要求丰富的分流和观护措施予以匹配，但这并不应该以牺牲未成年人权利为代价，未成年人司法仍应以充分尊重人权和提供法律保障为前提，未成年人更应享有宪法权利，未成年人司法更应体现正当法律程序，在具体制度构建中，有以下程序设计建议：
1.社会调查与风险评估
未成年人刑事案件立案后就应该及时开展社会调查。社会调查应与刑事案件侦查同步开展，以期在最早的刑事诉讼阶段实现对涉罪未成年人的分流和观护。社会调查最初在刑罚中体现针对性和个别化发挥作用，随着其价值的不断被证明和认可，开始在诉讼全过程得到重视和应用。
在未成年人刑事领域，对未成年人的任何分流和观护措施的选择，都以充分的社会调查为前提，以社会调查内容为参照，其范围、主体、阶段和内容都应该服务于为司法机关作出合理的有利于涉罪未成年人的司法决定提供参考。但社会调查不是一蹴而就的，立案后的社会调查如果随着办案进展出现遗漏，审查起诉阶段可以根据实际需要进行补充。社会调查的内容和结果，是未成年人人身危险性的重要表征，一方面，为风险评估提供了资料，而风险评估是考察能否对未成年人进行分流的最重要因素，另一方面，社会调查的内容是选择观护方式和观护内容的依据，社会调查得出的未成年人需要保护的特质和需要改善的环境，就是观护的重点。
风险评估相对于社会调查，是更量化的表现，测评是对某一事物或事件带来的影响或损失的可能程度。刑事诉讼中的风险评估主要针对犯罪嫌疑人社会危险性及再犯风险高低进行预测。风险评估作为社会调查的目的和结果之一，在未成年人刑事司法中，更加需要了解和掌握涉罪未成年人的群体性和个别化特征，尤其是与犯罪和再犯相关的因素，才能在观护过程中进行科学的介入和干预，开展有针对性的教育矫治工作。
2.听证程序
听证是听取利害关系人意见的法律程序，是充分实现各方参与权的途径，也是司法公开和文明的象征。在未成年人刑事司法中组织听证，对实现恢复性司法功能意义重大，同时通过充分的意见听取和交换，有利于决定最适合涉罪未成年人的分流和观护措施，有利于涉罪未成年人接受和配合教育矫治，提高观护的质效。因此对未成年人刑事案件决定分流和观护前，应当进行不公开听证。听证会由该未成年人各诉讼阶段的案件警察、检察官、法官等分流决定主体主持，被害人、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人或合适成年人、社会调查官、观护机构代表等相关人员参加，围绕被害人谅解、分流决定和观护内容展开。通过充分的意见交流和会商，给案件承办机关提供科学依据，作出分流和观护决定。
3.司法分流与观护程序
对涉罪未成年人进行分流的主体和分流的类型是分流程序设计中密切关联的两个要素构成，也是最受我国目前的未成年人刑事诉讼结构和特殊程序影响制约的程序。因此，在设计分流程序时，遵循未成年人刑事案件的办理程序和职权配置，在分流主体方面，侧重建立不同诉讼阶段办理未成年人案件的专门机构和专业化主体，在分流类型方面，侧重在《刑事诉讼法》规定的现有分流措施之外，参考域外分流措施的多样性，作出更丰富的制度设计。
在侦查阶段，可以考虑增设对未成年人犯罪案件的特殊规定，区分未成年人案件与成年人犯罪案件的不同立案标准，分流决定分为不予立案、训诫和取保候审三个层次，由轻到重，并辅以责付、假日生活辅导、交付保护管束或安置辅导的观护措施。首先，对未成年人案件分流和过滤，应当从立案阶段开始，建立以人立案观念，要求不仅有犯罪事实发生，而且要对未成年人犯罪原因、学习生活状况、是否被教唆等可能导致犯罪的因素做初步了解，设立与成年人犯罪案件不同的立案标准，体现区别对待理念。其次，对于立案的未成年人案件，对于可能判处三年以下有期徒刑、积极悔过、弥补被害人损失的涉罪未成年人，经过社会调查，可以决定对其训诫并予以假日生活辅导。同时适度放宽未成年人取保候审条件，确立未成年犯罪嫌疑人有不被羁押的权利，除非有确切证据证明其可能逃跑或进行其他犯罪活动，根据风险评估不适宜取保候审的，均应予以取保候审。
在审查起诉阶段，进一步用足用好附条件不起诉这一未成年人特别程序和特殊制度，附条件不起诉为未成年人观护提供制度保障，未成年人刑事案件的办案思路，不仅要关注危害行为，更要关注对其的教育矫治。为此扩大附条件不起诉适用范围，集中考量犯罪嫌疑人主观恶性的大小，只要不是危害国家安全、危害国防利益等涉及国家安全、国家利益的罪名，不论可能判处刑罚的种类和刑期，均可以适用附条件不起诉。同时调整考察期限，基于适用条件的放宽和观护措施的衔接，可以在三个月至两年之间确定考察期限。再通过完善考察期间的观护措施和内容，让未成年观护官充分行使职责，提高附条件不起诉率和观护效果。
在审判和刑罚执行阶段，可以考虑增加未成年人案件暂缓判决制度，开庭后对已构成犯罪的未成年人定罪但暂不判处刑罚，而是根据未成年人的综合因素、观护需求和案件情况设置一定的考察期限予以观护，待考察期结束后，根据考察期内的表现，观护期满后少年法官可以决定对其适用免刑或缓刑。同时随着观护措施的完善，从有利于未成年人教育矫治、减少标签效应和交叉感染的目的出发，可以进一步扩大对未成年人非监禁化，放宽未成年人的缓刑和假释条件，让符合条件的未成年犯尽早脱离监禁，接受观护指导。
当然，未成年人刑事案件的分流并不意味着对未成年被告人或罪犯放任不管，而是需要通过替代的方式实现对未成年人的教育和监督，以达到矫正目的。如果没有替代和辅助措施，未成年人刑事司法就无法取得保护未成年罪犯和保护社会发展之间的平衡。在理念上贯彻分流和非监禁化是容易的，真正的困难在于如何设计这些替代措施和辅助手段，观护措施成为了分流制度存在和发展的实质性前提。
上述分流决定中，均可决定对未成年人进行保护管束或安置辅导的观护措施，根据未成年人有无监护条件、经济来源和固定住所等情况，区分是否需要对其进行安置。具体来说，适合安置辅导观护措施的最主要观护对象是户籍地非本地，在本地无固定住所、无固定工作、无家长监管教育的“三无”未成年人，这些外来打工或无业的未成年人，因为缺乏监管和观护条件，往往在考虑是否对其分流时遇到阻力，安置辅导的观护措施，解决了对这类未成年人的分流和处遇困难，是实现平等保护的重要途径。安置辅导还可以适用于未成年人家庭功能欠缺或丧失，如家庭经济困难，重大变故，父母滥用侵权、有虐待遗弃问题等原因，以及未成年人自身有失学、失业、药瘾、再犯或其他严重不良习惯等情况。对于没有上述特殊情形的涉罪未成年人，则可以适用保护管束的观护措施。在决定分流和观护措施后，再根据个体的特殊教育矫治需求，配以更具体有针对性的观护内容，包括对涉罪未成年人的品德、心理、人际沟通能力、学业、技能、生活等具体项目开展辅导，以及休闲活动、医疗服务、公益劳动等，全方位的对涉罪未成年人开展观护。
我国未成年人司法分流和观护，是密不可分的整体制度架构，必须与社会化支持体系相结合，根据罪错未成年人的行为性质，判断其应受何种司法处置，通过科学合理的教育矫治措施适用，促进其回归正常社会生活、健康自我成长。
* 本文原载于《预防青少年犯罪研究》2022年第1期，第50-55页。受篇幅所限，删去原文所有注释。
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