宋英辉，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师
摘 要
封存犯罪记录是未成年人再社会化过程中不可或缺的一部分。消除因犯罪记录产生的 “标签效应”,对未成年犯罪人重新回归社会发挥着至关重要的作用。通过调查发现，犯罪记录封存制度在实践中发挥了积极的作用。但是，制度运行中仍然存在监督与救济程序缺失、查询程序不规范、封存效力不明确以及相关部门之间的衔接与配合脱节等问题。此外，该制度在运行中与少年司法其他制度之间存在着冲突，而且单一的封存模式以及适用条件，不利于实现双向保护的目的。对此，应当通过采取“原则+例外”的立法模式、设置合理的考验期、完善监督与救济、明确封存效力以及加强各部门之间的衔接与配合等方式，对制度进行完善。此外，应当以整体性视角看待该制度，缓解犯罪记录封存制度与其他少年司法制度之间的冲突，使制度内部相互协调。
2012年《刑事诉讼法》在 “未成年人刑事案件诉讼程序”一章中规定了犯罪记录封存制度。设立该制度的目的，是通过封存未成年人的犯罪记录，为他们完成社会化过程提供有利条件。与此同时，该制度也兼顾了维护社会秩序的稳定与安宁。具体而言，一方面，设置刑期标准，限定犯罪记录封存制度的适用范围，以实现防卫社会的需要;另一方面，封存犯罪记录并非一劳永逸，公安、司法机关根据办案需要，有关单位根据国家规定经过许可，可以查询已经封存的犯罪记录。可以认为，犯罪记录封存制度设立的初衷体现了《联合国少年司法最低限度标准规则》中提倡的双向保护原则。然而，司法实践中，该制度的运行并未完全实现预期的效果。当前，学术界和实务界已经对犯罪记录封存制度进行了较为深入的研究。但是，很少有研究者对该制度的实施情况进行全面、细致的评估，制度运行中存在的部分难题尚未得到理论研究的关注。本文以最高人民检察院推荐的四个具有代表性的省份为样本，通过调查，总结各地成功经验，剖析制度运行中存在的问题，以期提出建议，裨益于犯罪记录封存制度的完善。
一、犯罪记录封存制度总体实施状况
《刑事诉讼法》第286条关于犯罪记录封存制度的规定较为粗疏，具体表现为：其一，尚未就封存的主体、内容、程序、告知、查询等作出具体规定；其二，没有明确与相关法律法规、有关部门、少年司法其他制度等之间的衔接关系。上述问题的存在，导致司法实践中出现了适用对象模糊、适用主体不明、操作程序泛化、权利救济与责任追究机制阙如等一系列问题，进而影响了犯罪记录封存制度的适用效果，制约着其功能的发挥。
通过调查发现，主要调查地的部分省份的司法机关，针对法律规定粗疏的问题进行了积极探索，并与相关部门协商，制定规范性文件，以保障涉罪未成年人顺利回归社会。与此同时，也有一些省市仅仅依照《刑事诉讼法》的规定将未成年人犯罪记录单独存放，盖封存章，只是在形式上封存了犯罪记录。具体而言，犯罪记录封存制度的实施情况呈现出以下特征：
第一，犯罪记录封存制度的实施具有较强的滞后性。犯罪记录封存制度确立于2012年，自2013年1月1日起施行，但是由于法律规定过于原则，缺乏操作机制，除了少数地区立即实施外，其余各地均经过一段时间的探索才开始实施此项制度。以丙省E市检察院为例，自2013年5月开始正式实施该制度，直到2016年才达到100%的封存率。再如，丁省H市检察院，2015年才形成正式封存文书，并对符合封存标准的未成年人档案进行全部核实，目前封存率达到100%。
第二，通过出台司法解释以及规范性文件落实犯罪记录封存制度。2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（以下简称“两高三部”《意见》），规定了犯罪记录制度的主要内容，包括建立犯罪人员信息库、信息通报机制、规范查询机制、建立未成年人犯罪记录封存制度以及明确违反规定处理犯罪信息人员的责任。此外，最高人民检察院于2017年印发《未成年人刑事检察工作指引（试行）》（以下简称《指引》），其中第二章第八节以12个条文对共同犯罪的封存、封存的监督、查询、效力以及封存的具体程序等作出了更为详细的规定。虽然《指引》中的规定更为详细，但就制度的适用而言，实践中仍然存在诸多争议性问题尚待解决。有鉴于此，调查地区大多在司法解释的基础上，通过制定规范性文件，就如何落实犯罪记录封存制度作出细化规定。
例如，2013年乙市公检法司共同出台《未成年人犯罪记录封存实施办法》，对犯罪记录封存制度的各项内容进行详细规定。另外，乙市法院还单独出台相关文件对犯罪记录封存的查询作出明确规定。又如，丙省F区检察院于2013年发布了《F区人民检察院未成年人犯罪记录封存制度实施办法》，规定了检察院启动封存程序的时间、查询被封存的犯罪记录的审批程序以及封存制度启动前对未成年人涉案信息的保密义务等。再如，丁省高级人民法院制定了《丁省高级人民法院关于未成年人犯罪记录封存工作实施细则》，较为详细地规定了审判案件时如何避免信息的泄露、封存的形式以及查询的流程等。这些规定均在一定程度上促进了当地犯罪记录封存制度的实施。当然，也有的地方尚未出台有关犯罪记录封存制度的任何规范性文件。由于各地以及不同部门制作的规范性文件在适用对象以及具体程序上标准不一，不仅导致部门之间、地区之间衔接不畅，而且造成了法律适用上的不平衡。
第三，犯罪记录封存制度在实践中一般不具有溯及既往的效果。犯罪记录封存制度正式实施于2013年，实务界与理论界对于该制度能否适用于2013年以前审结的案件观点不一。最高人民法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第490条第2款明确规定：2012年12月31日以前审结的案件符合犯罪记录封存条件的，应当对犯罪记录予以封存。但是，有的地区并没有严格实施司法解释的规定，各地区对相关问题的处理方式也有所不同。具体情况有：（1）对2013年以前审结的案件不予以封存。（2）尽量对2013年以前审结的案件予以封存。以乙市检察院为例，由于乙市于2004年就开始试点推广未成年人相对不起诉污点限制公开制度，因此该市检察院对2004年至2013年之间作出的相对不起诉记录予以封存。（3）由于人力有限，将2012年审结的案件尽力补封，如丙省E市。
第四，犯罪记录封存制度与其他制度存在冲突。2012年《刑事诉讼法》除了确立犯罪记录封存制度，也对社会调查制度、附条件不起诉制度以及执行中的社区矫正制度予以明确规定。上述制度设立的初衷皆在于挽救涉罪未成年人，帮助其顺利回归社会。但是，各制度在实践中未能很好地协调，导致犯罪记录封存制度的实施效果不够理想。具体表现为：其一，与社会调查存在冲突。社会调查制度的有效落实需要获取涉罪未成年人的家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、犯罪前后的表现、监护教育等相关信息。而询问未成年人的家属、邻里以及老师、同学等，是制作一份全面的社会调查报告不可或缺的方式，这种做法无形中使更多人成为案件的知情人，同时走访的方式将增加案件信息扩散和泄露的可能。可以说，社会调查报告越全面，泄露未成年人信息的可能性也就越大，而犯罪记录封存制度的实施效果就越可能受到影响。其二，与附条件不起诉的适用存在冲突。实践中出现了部分符合附条件不起诉条件的涉罪未成年人倾向于选择被起诉，而放弃适用附条件不起诉的情况。之所以作出上述选择，主要是因为适用附条件不起诉程序的繁琐性，需要6个月到1年的考验期。在接受监督考察过程中，知情人员也可能在无意间泄露未成年人的信息，导致未成年人信息的保密性难以获得保障。然而，一旦被定罪，符合犯罪记录封存条件的未成年人的犯罪记录便立刻被封存，无需经历复杂的考验期，便可消除犯罪记录带来的消极影响。其三，与社区矫正存在冲突。社区矫正具有公开性和社会性，即使犯罪记录被封存，未成年犯罪人仍需定期参与社区的矫正活动，并接受司法局的监督管理。而参与上述活动很可能导致未成年人实施过犯罪的事实被更多人获知，进而影响封存的效果。甚至一些司法机关为了宣传当地在少年司法工作中的创新之举，也为了提高考评的分数，将附条件不起诉以及通过社区矫正改过自新的未成年人的事迹在媒体上大肆宣传，而一旦通过媒体的传播，封存的犯罪记录基本上也处于公开的状态。
二、犯罪记录封存制度具体实施状况
（一）犯罪记录封存制度的实施程序
1.犯罪记录封存的对象
根据2012年《刑事诉讼法》的规定，对犯罪时不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人，应对相关犯罪记录予以封存。调查发现，在实际执行犯罪记录封存制度时，部分司法机关根据《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》对这一标准进行了细化，主要体现在以下两个方面：
一方面，扩大犯罪记录封存制度的适用对象。无罪推定的观念在我国尚未完全建立，社会公众对涉罪未成年人的评价与司法机关的评价之间存在较大的差距，公众仍然会对被立案侦查、提起公诉但没有被认定为有罪的未成年人持有负面评价。一些被处以行政处罚的未成年人也被社会公众贴上“罪犯”的负面标签。有鉴于此，部分地区在立法规定的基础上适当扩大了犯罪记录封存制度的适用对象，具体又包括以下两种情况：其一，对部分非犯罪记录予以封存。这主要包括三类：（1）对被作出不起诉决定的未成年人的相关记录予以封存；（2）对未成年人涉嫌犯罪，被立案侦查，而后被依法撤销案件、中止侦查的未成年人的记录予以封存；（3）对未满18周岁实施违法行为而被行政拘留的记录予以封存。其二，部分司法机关将未成年人与成年人共同参与实施的犯罪案件纳入到封存范围。未成年人与成年人共同犯罪的案件如何封存，是司法实践中的一大难点。多数司法人员认为采取分案起诉可以有效解决此类问题，但是一些司法人员也谈到分案起诉不仅会加重司法机关案多人少的矛盾，更会对事实认定产生一系列的弊端，如证据链条完整性可能会遭到破坏，不利于进行有效的质证、对于案件细节问题难以查清等。尤其当案件疑难复杂时，对于法官素质将会有更高的要求。因此，一些地区选择将共犯案件一并封存。
另一方面，对于不符合封存制度初衷的犯罪记录不予封存。针对年满18周岁前后实施数个犯罪的不予封存。考虑到实施数个犯罪表明其人身危险性、社会危险性较一般的初犯、偶犯要大，为了兼顾公共安全的保障，乙市和丙省都明文规定对这部分犯罪人员不予适用。但是，也有一些法官和检察官认为不能一概而论，应根据具体情况考量，从未成年人最大利益角度出发，能封存的还是尽量给予封存。
此外，关于判处5年以上刑罚的未成年人犯罪记录是否应当予以封存，司法人员观点不一。部分司法人员认为， 5年以下的封存范围过窄且缺乏罪质的考量。首先，针对封存范围过于狭窄的问题，有的司法工作人员认为可以适度延长。理由是，犯罪记录封存制度设立是考虑到未成年人身心尚未成熟，且处于塑造期，从儿童利益最大化原则出发，罪刑轻重并不是这一制度的主要考虑因素。此外，也有司法人员提出，根据域外多数国家的法律以及国际公约的相关规定，均未对记录的封存或消灭规定刑罚的限制条件。但是同样有司法工作人员认为，规定5年期限已经是偏向保护未成年人了，鉴于近年来未成年人犯罪率居高不下、校园暴力频发且恶性程度日益加重，如果其知道自己就算实施犯罪也可以无痕回归社会，在犯罪时将会更加有恃无恐，这无疑是置公共安全于不顾。其次，针对罪质的问题，有些司法人员认为目前的犯罪记录封存仅考虑刑罚的规定，过于机械化甚至缺乏合理性。有些未成年人多次犯罪，或者实施一些特定性质的犯罪，应当有一定的限制。否则在司法实践中就会出现不断封存的情况，既不能实现对未成年人“教育为主”的原则，也不能达到帮助未成年人顺利回归社会的目标。但是也有司法工作人员认为，如果考虑罪质，“一刀切”的将触犯特定性质罪名的未成年人排除在外，可能会阻断其回归社会，导致他们“破罐子破摔”。
2.犯罪记录封存的主体
《刑事诉讼法》实施后，尽管相关司法解释和规定明确了犯罪记录封存的主体，但实践中各地区的做法存在差异。有的地区将法院和检察院作为封存的主体，有的地区将公检法机关作为封存的主体，还有的地区将公检法司作为封存的主体。造成实务部门做法各异的原因，不仅在于法律规定粗疏，还与司法工作人员对犯罪记录封存制度的认知有关。例如，乙市较早实施犯罪记录封存制度，考虑到刑事诉讼程序的每个阶段皆会产生相应的犯罪记录，公检法司联合出台了《未成年人犯罪记录封存实施办法》。该办法明确规定公、检、法、司各机关都应当及时对各阶段产生的犯罪信息进行封存。但在有的地方，公安机关和司法行政机关的工作人员对犯罪记录封存一知半解，只有法院和检察院在案件处理后对未成年人的纸质档案予以封存。
3.犯罪记录封存的内容与方法
由于刑事诉讼中涉及多个主体，而且各主体的职能和从事的相关诉讼活动均不同，导致不同司法机关形成、接受的涉罪未成年人的记录有所不同。根据“两高三部”《意见》的规定，犯罪记录应当包括：犯罪人员的基本情况、检察机关（自诉人）和审判机关的名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等。调查发现，为了全方位地封存犯罪记录，有的地方司法机关将封存内容适度扩大。具体表现为：将封存的时间段从审判阶段扩展到刑事诉讼全过程；将封存的内容从刑事判决书扩展到受案记录、社会调查报告、帮教记录、强制措施决定书等涉及未成年人实施犯罪的材料及信息。概括来说，调查的大部分地区均将犯罪记录封存的内容界定为全部案卷材料以及电子档案，只是规定的细致程度稍有不同。
一般而言，可以从两个角度理解犯罪记录封存的方法：一是对犯罪信息的载体予以封存；二是要求相关知情人员履行保密义务。具体而言，犯罪信息的载体可以分为纸质档案和电子档案。关于纸质档案的封存，各地做法比较明确且相对一致，主要是在案卷中装订犯罪记录封存决定书，封面加盖封存印章明显标识。然而，电子档案的封存在司法实践中仍然存在瓶颈，各调查地区的封存方法存在差异，具体包括：其一，直接将应当被封存的电子档案的查询目录单列出来，并标注“犯罪记录封存”字样；其二，由专人录入系统，并按照要求严格设置检察信息系统密码，其他任何人不得私自登陆；其三，对适用犯罪记录封存的未成年人刑事案件进行统一录入，并设置相应的审阅审批流程，避免随意查阅；其四，对电子档案进行一定的技术处理，使被封存的犯罪记录与其他案件的电子档案储存在不同的网络系统中。虽然实务部门探索了多种方法，但是封存效果依旧不理想，仍然面临一些技术障碍。此外，有的地方认为司法系统内部不易泄露未成年人信息，并且以为办案人员办理案件提供便利为由，未曾考虑过封存电子档案的问题。
除了加强对犯罪信息载体的封存，强调知悉犯罪信息主体的保密义务也非常重要。在案件处理过程中，辩护人、被害人、证人、鉴定人、同案犯等都较为清楚地掌握了未成年人的犯罪记录，且其中大部分人员会在判决后收到法院寄送的判决书。若不加强相关知情人员对信息的保密意识，将会在很大程度上阻碍犯罪记录封存的有效实施。尤其当前我国犯罪记录封存采取依职权封存模式，即只要符合封存条件便立刻封存，被害人根本没有机会参与其中。根据S省高院做过的一项调查研究显示，不足20%的被害人对封存未成年人的犯罪记录表示理解和支持。如果司法机关既不能舒缓被害人的情绪，又不能通过一定的方式约束被害人的言行，那么带有不满情绪的被害人极有可能肆意宣扬未成年人的犯罪事实。再如，司法实践中也存在实习律师转正时因为案件量的要求，将犯罪记录封存过的判决书作为其办理案件的材料，从而导致了案件信息泄露的事件。如何避免知情人员故意或不当泄露封存信息，司法实践中主要有两种方式：第一，大部分地方采取口头提示；第二，有的地区采取签署保密协议的方式。相较于口头提示，签署保密协议的方式能够更为有效地防止案件信息的传播。
4.犯罪记录封存的告知
了解犯罪记录封存的内容、进展及意义对未成年犯罪人而言至关重要。如果他们不清楚犯罪记录是否被封存以及封存的后果，那么其内心仍然会以为自己已经被贴上“犯罪人”的标签，难以再重新融入社会。实践中，各地司法机关在犯罪记录封存的告知上存在差异。具体情况包括：（1）宣读判决书，但不会告知未成年人犯罪记录被封存。通知书只送达相关司法机关，并没有送达给当事人，很多时候当事人可能并不了解自己的犯罪记录已经被封存。（2）正式判决后将犯罪记录封存决定书寄送给辩护人、法定代理人等，但是不会解释犯罪记录封存制度的意义及会产生的影响。（3）正式判决后告知未成年人犯罪记录封存，并详细解释。如乙市检察院加强与未成年人法定代理人的沟通联系，当不起诉决定及法院判决作出后，通过上门走访、电话联系、发放告知单等方式，第一时间向涉罪未成年人的法定代理人详细介绍犯罪记录封存的相关法律规定，阐释封存意义，告知检察监督职能、涉罪未成年人享有的权利义务、犯罪记录被违法披露时的救济途径等，以切实保障涉罪未成年人权益。部分地区的规范性文件对此问题进行明确规定，应当告知未成年人及其法定代理人享有的犯罪记录封存的权利，以及在入伍、就业时免除前科报告义务的权利。在与司法人员访谈过程中，部分人员认为涉罪未成年人及其家长往往不了解法律，且未成年人尚未成熟，若不告知其犯罪记录封存的后果，他们可能会向用人单位和学校表明自己曾经有过犯罪行为。但是也有一些司法人员认为如果将犯罪记录封存的后果详细告知未成年人，会导致他们有恃无恐，甚至会诱发新的犯罪，应当慎重为之。
5.犯罪记录封存的监督
《刑事诉讼法》并未明确规定封存制度的监督主体，但是考虑到检察机关是我国的法律监督主体，多数调查地区在规范性文件中明确检察机关应履行监督职能。分析调查地区的规范性文件可知，检察机关主要对以下三种情况进行监督：其一，应当封存而未进行封存；其二，办案机关违法披露未成年人信息；其三，犯罪人员信息管理机关违法提供未成年人犯罪记录，对未成年人造成不良影响的。检察机关主要通过两种方式对犯罪记录封存进行监督：一是提出检察建议；二是发放纠正违法通知书。虽然部分地区对犯罪记录封存的监督程序作出了规定，但实践中由检察院进行监督仍然存在一些问题。一是除了乙市检察机关确实履行过监督职责，对当地公安机关的不当行为发送过14份纠正违法意见书以外，其余地方的检察机关并未履行该职责；二是由于检察机关仅能通过上述两种方式进行监督，而这些方式威慑力不足，对于提出意见后，相关人员仍不履行该如何追究责任，已有规范性文件并未涉及，因此难以发挥应有的监督效果。
6.犯罪记录封存的救济
缺乏救济措施，必定会影响制度的实施效果。目前我国《刑事诉讼法》和相关司法解释均未设置相应的救济条款，若出现犯罪记录泄露或应封存未封存等情况，未成年人往往无法对相关机关进行追责。为了解决上述问题，有的地方的规范性文件对救济措施作出了规定，具体包括：（1）救济措施主要适用于应封存而未被封存犯罪记录的情况以及其他泄露未成年人信息的情况；（2）未成年人可以通过向办案机关或者上一级机关进行申诉的途径获得救济。针对其他泄露未成年人信息的情况，有的地方规定情节严重或者造成严重后果的，应当追究相关人员的责任。调查发现，虽然司法实践中存在一些泄露封存信息的现象，但是未成年人寻求救济的情况却十分少见，这可能是由于以下两个原因：（1）地方性法规的公开程度有限，而且司法机关没有将救济措施告知未成年人，导致其几乎不了解救济途径；（2）规范性文件并没有对泄露犯罪信息的补救措施、责任追究机制以及赔偿机制作出具体规定，以致未成年人寻求救济的动力不足。
（二）犯罪记录封存的查询与效力
根据刑事诉讼法的规定，查询被封存的犯罪记录的情况包括：一是司法机关根据办案需要；二是有关单位根据国家规定查询。由于条文规定相对原则，如何准确界定上述两种例外情况，关系到犯罪记录封存制度实施的效果。分析调查地区的规范性文件可以发现，大部分地区对“办案需要”的界定范围是民事、刑事、行政案件；但是也有一部分地区将“办案需要”的范围明确限定在刑事案件。对于“国家规定”，则大多按照《刑法》第96条规定来认定。上述范围界定是否合理值得进一步商榷，毕竟若要实现涉罪未成年人“去标签化”和“再社会化”的目的，应当对查询例外进行较为严格的限制。
《刑事诉讼法》和相关司法解释尚未对查询程序进行规定，导致司法实践中查询已封存的未成年人犯罪记录处于无序的状态。一方面，实践中查询申请的审批程序不统一。具体包括：（1）审核书面申请的主体不统一。有的地方规定由档案部门审核；有的地方规定由未检部门审核；也有地方规定由档案部门会同办案部门审核。（2）批准申请的主体不统一。有的地方规定由单位负责人或分管检察长审批；有的地方规定只要征求办案人员同意即可。另一方面，查询犯罪记录后保密义务的告知程序不一致。有的地方以口头的方式告知，有的地方则要求查询人员签订保密承诺书。可以发现，查询程序的设置会影响犯罪记录的保密程度。例如，相较于征求办案人员同意而言，由单位负责人或分管检察长批准查询可能更有利于防止未成年人犯罪信息的泄露。由于部分地区对查询犯罪记录的程序没有明确的规定，使得在大部分情况下，司法机关以及有关单位可以轻易地获取犯罪记录。这意味着即使犯罪记录被封存，相关信息仍然随时面临泄露的风险。
此外，从相关主体查询犯罪记录以及使用的目的来看，对于“犯罪记录”再评价不仅限于是否可以在后罪的诉讼中运用，对于复学、升学、就业等也会产生重大的影响。
1.犯罪记录封存制度的社会效果
首先，即使犯罪记录已经封存，有前科的未成年人仍然面临严重的教育歧视。在各地的高考报名文件中，一般会规定，因触犯刑法已被有关部门采取强制措施或正在服刑者不得报名。报名后被采取强制措施或判刑的，应取消报名资格。虽然近些年，随着保护未成年人理念的逐渐深化，部分地区已经有所改善。但是，在高考、考研、考博招录以及出国深造时，对学生进行思想政治道德考核或要求出具无犯罪记录证明仍然是常态。这意味着在大多数情况下，即使考生有机会参加考试，犯罪记录被封存的未成年人也无法通过最终审核。
其次，即使犯罪记录已经封存，有前科的未成年人仍然面临严重的就业歧视。获得就业机会是个人拥有稳定生活的重要支撑。据学者统计，我国对受过刑事处罚的公民进行相关资格限制的法律法规繁多，大约有160部。我国对前科人员的从业禁止规定相当广泛，这说明一旦未成年人成为犯罪人，那么他将与大部分体面的、体制内的、有前途的职业失之交臂，能够从事的职业范围很小，且大多是待遇差、体力劳动为主、工作环境差、不稳定的工作。例如，乙市基层法院就曾受理过一起员工因未成年时期存有前科，而被公司辞退的案件。考虑到犯罪记录已经被封存，原告王某在入职申请表中对有无犯罪记录一栏选择“无”，顺利入职一段时间后，公司突然以王某并未如实告知自己在未成年时期曾经被判刑为由将其辞退。值得注意的是，由于用人单位获知已封存的犯罪记录而被辞退的事件，在其他调查地区也并不鲜见。
2.犯罪记录封存制度的诉讼效力
第一，在未成年人再次犯罪的案件中，大部分地区的检察机关选择在举证质证环节援引未成年人犯罪记录。法院不会将犯罪记录作为从重处罚情节，仅作为背景材料，旨在对未成年人进行法庭教育。但是，各地区之间的做法仍然存在细微差距，具体包括以下两种：（1）法律文书（如起诉书、量刑建议）不援引犯罪记录，而内部文书如审查报告等作出说明，并在举证质证环节援引，但是仅仅是为了体现未成年人一贯表现情况；（2）诉讼文书与举证环节都援引，但是不作为从重处罚的情节。上述两种情况均未将前罪作为处理和评价后罪的考量因素。可以说，在法庭出示相关材料的主要目的只是为了全面客观了解涉罪未成年人的综合情况，进而更好地进行法庭教育、帮教工作，让未成年人意识到再次犯罪的严重性，最终达到矫治和教育的目的。
第二，完全不考虑封存的犯罪记录，且在举证质证环节不援引。一些司法人员认为犯罪记录封存等于前科消灭，应视为前罪不存在。此外，若在后罪审理时，司法文书中反映未成年时期被封存的前罪，可能会引发同案共同被告人的不满和质疑，以至于引发上诉，而浪费了司法资源。
第三，部分地区仅将封存的犯罪记录作为羁押必要性审查的依据。调查发现，一些地区的办案人员认为，被封存的犯罪记录属于《刑事诉讼法》第81条规定的曾经故意犯罪的情形，故而将被封存的犯罪记录作为是否适用径行逮捕的考虑情节。
第四，将封存的犯罪记录作为后罪评价和处理的情节。具体分为两种做法：其一，定罪量刑均予以考虑；其二，仅在量刑上会适当考量。采取这种做法主要是考虑到我国采取的是犯罪记录封存制度，不同于前科消灭制度。因而，犯罪记录被封存，并没有视为不存在犯罪。加之，法律没有明文禁止将被封存的记录作为评价后罪的考量因素。
第五，对于未成年人是否适用盗窃罪减半的规定，各地做法不一。具体包括：（1）未成年人不适用盗窃罪金额减半规定。被封存的犯罪记录应当处于一种保密状态，若被重复利用和评价，会使封存制度实际上被虚化。因此，即便司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询，但是查询单位仍然对其获知的犯罪记录负有保密义务，更不能利用被封存的犯罪记录。（2）对司法解释作出适当修正。基于“2014年乙市检2号文件”关于盗窃罪的规定，乙市会考虑未成年人封存的前罪，但是后罪认定的数额从解释的百分之五十提高到百分之八十。（3）考虑到盗窃犯罪的性质，容易成为惯犯，故遵循量刑数额减半的规定。
第六，对于未成年人毒品犯罪记录能否作为认定毒品再犯的依据，各地做法不一。例如在刘某某贩毒案中，法院认为毒品犯罪记录不能作为毒品再犯的依据，但是在陆某贩毒案中，法院却持不同意见。部分司法人员支持构成毒品再犯，主要是考虑到，分析《刑法》第365条规定可知，毒品再犯并未将未成年人排除在外，若随意将未成年人排除至少违反了罪刑法定原则。并且，涉及毒品犯罪的未成年人不仅容易成为惯犯，更难以得到矫正，人身危险性和社会危险性较高。另外，部分司法人员反对将未成年人毒品犯罪记录作为认定毒品再犯的依据。因为设立犯罪记录封存制度的初衷在于防止相关信息的泄露，而一旦司法机关对封存的犯罪记录加以利用，将导致前罪犯罪信息从保密状态转向相对公开状态，以致未成年人复归社会受阻。
（三）相关部门之间的衔接与配合
1.公安机关的配合
第一，未成年人在入伍政审、出国、公务员和事业单位的招录时，都需要出具无犯罪记录证明，因此无犯罪记录证明对未成年人的工作和就业而言至关重要。对于是否向犯罪记录被封存的未成年人开具无犯罪记录证明，各地公安机关做法不一，具体包括以下几种情形：（1）出具无犯罪记录证明。如丁省公安厅印发的《丁省公安派出所出具无犯罪记录证明工作规范《试行）》中明确规定，可以为符合犯罪记录封存法定条件的涉罪未成年人出具无犯罪记录证明。（2）虽然出具无犯罪记录证明，但是形式上有所不同。对于无犯罪记录的被查询人，公安机关出具打印版的“无犯罪记录证明”，而对于有犯罪记录又符合封存条件的被查询人，公安机关只能出具手写证明，从而使他人能够通过证明文件的形式判断被查询对象是否有前科。（3）只有经领导批准，才可以为被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人出具“无犯罪记录证明”。（4）不开具无犯罪记录证明。
部分地区不开具无犯罪记录证明的做法，与犯罪记录封存制度的要求和初衷背道而驰。司法实践中，公安机关不开具无犯罪记录证明主要有以下几个原因：（1）部分公安机关工作人员的执法意识较为薄弱，不了解犯罪记录封存制度，而且认为无犯罪记录证明与未成年人升学与就业无关。在访谈的过程中，有的民警认为开具无犯罪记录证明只是影响未成年人的升学与就业的表层原因，而更深层的根源在于学校和工作单位没有对涉罪未成年人抱有宽容的态度。另外，有部分公安机关人员对封存的范围掌握不准确，不了解哪些记录应被封存，哪些不应封存。例如，某地检察院发现个别公安机关人员对曾经被作出相对不起诉或行政处罚的未成年人出具“因××一案，被公安机关取保候审一年”“曾因违法行为被公安机关行政处罚”的证明。而事实上，这些都属于应当被封存的信息。（2）立法没有对开具无犯罪记录证明的程序、条件以及范围作出规定，以致开具无犯罪记录证明难以在实践中得到推进。其一，部分地区的公安系统没有就查询未成年人犯罪记录设置门槛，使得能够被公安司法人员获得的负面记录在很大程度上被人为扩充。详言之，无论是否被起诉、被定罪，只要有刑拘记录，在公安系统上都被视为有犯罪记录，这导致在一些地区，公安机关不会为没有被定罪但进入过诉讼程序的未成年人开具无犯罪记录证明。其二，一线人员难以把握查询依据的界限。法律法规从业禁止规定泛滥，且由于查询依据过于原则，不同地区公安机关在认定上稍有差异。但是为了保障社会秩序，多数公安机关认可的查询依据不仅包括法律与其他法规，甚至还有规范性文件。因此，司法实践中，当事人除因当兵、公务员招考无法获得证明，即使想成为安保人员、销售人员等都无法获得无犯罪记录证明。其三，有的民警考虑到开具无犯罪记录证明可能存在风险，倾向于不开具。具体而言，法律没有要求公安机关开具无犯罪记录证明，部分民警担心开具证明后，他们需要对未成年人再次犯罪的情况承担责任。目前未成年人犯罪高发，而且一些犯罪案件的情节极其恶劣，甚至出现了部分未成年人因了解法律对其的特殊待遇而有恃无恐的现象。考虑到这些现实问题，大部分民警不愿意开具无犯罪记录证明。（3）出于对用人单位利益的保护，部分地区的公安干警往往不会为所有犯罪记录被封存的未成年人都开具无犯罪记录证明。例如，在访谈中有公安提到，至少应当考虑不同职业的性质，例如对于曾经多次盗窃的未成年人，如果允许他从事与会计或与钱财有关的工作肯定不适合。
第二，公安机关在进行重点人口管理的过程中，有可能泄露犯罪记录。调查发现，大部分地区在管理重点人口时，并没有区分未成年人与成年人。而盘查、询问、调查等管理重点人口的方法，很可能使未成年人无法摆脱曾经是犯罪人的标签，更会在无形中泄露大量的信息。这无疑对未成年人的正常生活造成消极影响，同时也妨碍了未成年人真正融入社会。
第三，一些侦查人员采取不恰当的方法侦查案件，也在一定程度上泄露犯罪记录。在访谈中，有法官提到，侦查机关驾驶警车、穿着警服进入校园办理案件，导致未成年人在被正式定罪量刑之前，就已经被贴上负面标签。调查发现，有些未成年人涉案后，只要公安机关立案侦查，学校就会以违反校规为由，劝退或处分未成年人。还有一些侦查人员为了查清案情、查找赃物而公开未成年人的信息。例如，某地基层法院在审查盗窃案时，发现个别案件中，侦查人员为查找赃物将未成年犯罪嫌疑人的姓名与涉罪信息予以公告。可以说，侦查阶段没有采取相应的保护措施防止未成年人信息的泄露，将直接影响犯罪记录封存制度的实施效果。
2.各机关之间的衔接机制
犯罪记录封存制度程序繁琐复杂，若要在实践中达到较佳的效果，不仅需要司法机关内部形成顺畅的衔接机制，更需要与教育、民政、妇联、人社、户籍等相关部门建立有效的衔接机制。调查的大部分地区的规范性文件对衔接机制作出了规定，通过向司法机关、其他相关单位以及当事人送达“封存决定书”或“封存通知书”，告知这些人员犯罪记录被封存的事实。调查发现，部分地区为实现司法程序中犯罪记录的全面封存和社会领域的延伸封存，构建了较顺畅的犯罪记录封存衔接机制。具体包括：其一，注重协作配合，增强衔接机制的可操作性。其二，注重跟踪检查。推动部门设立专职联络员，建立查询情况反馈机制。其三，将学校、涉案单位纳入封存体系。例如，部分地区的检察院与教育部门合作，共同构建检校共管机制，明确犯罪记录封存的法律意义以及学校教师的保密义务。
然而，一些地区的实践状况也反映出衔接机制不顺畅，甚至根本不存在任何衔接机制的问题。主要包括：（1）公安机关一般无法获得案件判决情况，影响了公安机关封存犯罪记录的及时性。更严重的是，部分地区出现了法院在判决之后只通知检察院，而不通知公安机关的现象。（2）部分调查地区的司法局、法律事务所等单位并未接到犯罪记录封存决定书或通知书，导致存在诸多封存漏洞。（3）涉罪未成年人重归社会（如上学、就业等）仍然需要司法机关通过沟通、协商进行解决，这在无形中加重了司法机关工作负担。
三、未成年人犯罪记录封存制度完善建议
（一）采取“原则+例外”的立法模式
调查发现，当前“机械性”的封存模式不利于贯彻双向保护原则。以5年刑罚作为唯一标准划定封存界限，仍然有进一步完善的空间。一方面，基于最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三部分第1条规定，对于已经被定罪的未成年人，可以根据年龄的区间在10%-60%的幅度内减少基准刑。有鉴于此，即使未成年人实施危害国家安全犯罪、毒品类犯罪、强奸类犯罪、黑社会性质犯罪等社会危害性较大的犯罪，也有很大可能被判处5年以下有期徒刑。但是，实施上述犯罪的未成年人一般具有较大的人身危险性以及主观恶性，而且难以矫正，若对这些犯罪记录予以封存，将不利于社会秩序的安定。另一方面，一部分实施过失犯罪的未成年人，由于经济贫困而无法及时赔偿被害人、获得谅解，最终被判处5年以上有期徒刑。但是，这些未成年人人身危险性较低，若将其犯罪记录予以公开，不仅无助于犯罪预防，更会给其贴上“犯罪人”的标签。因此，机械化的封存标准在实践中产生了一个严重消极效应：人身危险性较高的未成年人的犯罪记录可能被封存，而人身危险性较低的未成年人的犯罪记录却可能没有被封存。
此外，单一的封存模式无法满足符合封存条件的人希望封存2013年以前审结案件的犯罪记录的现实需求。调查发现，虽然最高人民法院司法解释规定犯罪记录封存制度具有溯及力，但是大部分地区并未严格实施。造成上述现状的主要原因，一方面在于办案机关没有严格执行上述司法解释，另一方面在于司法机关面临案多人少的压力，而封存犯罪记录需要多机关共同操作，程序较为繁琐，需要大量协调工作。司法人员反映，由于人力不足，全部封存2013年以前审结的符合犯罪记录封存条件的案件会增加难以想象的工作量，难以做到。鉴于2013年以前结案的当事人有些已经就业，受犯罪记录影响不大，比较合理的做法是，对部分确实因曾经的犯罪记录受到实际影响，制约其生活的，由符合封存犯罪记录条件的人或其家属提出申请，然后再由封存机关进行审核决定是否封存。
解决上述问题的合理方案，是将之前机械、单一的封存标准转变为“原则+例外”的模式。具体如下：首先，在封存对象方面，原则上适当扩大封存对象的范围，将所有过失犯罪的未成年人涵盖在内。考虑到“一刀切”的将故意犯罪被判处5年以上刑罚的未成年人全部排除在外，无异于阻断了他们顺利复归社会的道路。我们认为，对于这部分未成年人可以由其本人或者法定代理人提出申请，法院在评估的基础上，根据案件的具体情况考虑是否应当封存。需要注意的是，累犯、惯犯一般应当排除在犯罪记录封存之外。其次，基于我国司法现状，为了保障符合封存条件的当事人的利益，应当确立以司法机关依职权适用犯罪记录封存制度为原则，以当事人申请适用犯罪记录封存制度为补充的封存模式。
(二)设置合理的考验期
调查发现，当涉罪未成年人了解到只要被判处5年以下有期徒刑，犯罪记录便可以立即封存，而无需考虑他们是否悔过、不良行为是否予以矫治的情况时，部分未成年人犯罪就会有恃无恐，增加了教育挽救的难度，难以实现封存记录的功能。一名基层法官反映，一年中曾因为一名未成年人多次犯盗窃罪而频繁为其封存犯罪记录，这种现象在实践中并不少见。以刑期为封存条件的目的在于最大化保障未成年人利益，但是若未成年罪犯不知悔改，依然具有较大的人身危险性，那么封存犯罪记录既难以实现儿童最大利益，也不利于社会的稳定与安全。在这种情况下，犯罪封存制度不仅背离了制度设立的初衷，更会引发社会公众的不满。
封存犯罪记录只是制度运行中最基础的一环，更为核心的是如何让未成年人更好的回归社会，而回归社会的关键在于悔过自新。我们认为，应当将封存未成年人犯罪记录作为一项激励制度，鼓励未成年人积极接受教育矫治和融入社会。为了能够促进未成年人积极融入社会，可以设置一定的考察期，若在考察期间，未成年人表现良好，不再有人身危险性、社会危险性，可以将其犯罪记录予以消灭。反之，对于拒绝悔改、不接受教育矫治、违反相关规定或者再次违法犯罪的未成年人，可以解除其犯罪记录的封存，只有这样才有助于双向保护原则的实现，实现儿童最大利益。
（三）完善监督与救济机制
司法实践中曾出现符合封存条件的犯罪记录未被封存，以及负责封存犯罪记录的单位违反规定，将犯罪记录提供给其他单位或者查询单位不当泄露被封存的犯罪记录等情形。而一旦封存的信息被泄露，给未成年人带来的消极影响是无法估量的。由于刑事诉讼法对犯罪记录封存的监督和救济机制未作出具体规定，使得权利受到损害的未成年人无法获得及时、有效的救济。因此，一方面，应当明确检察机关对犯罪记录封存的实施负有监督责任；另一方面，应当赋予权利受损一方多重的救济途径，以保障犯罪记录封存制度功效的发挥。
首先，强化检察机关法律监督职责，将犯罪记录封存程序的全过程纳入检察监督范围之内。具体包括对各单位适用法律合法性，以及具体执行封存制度各环节是否规范进行监督。当检察机关发现制度执行过程中存在不规范或相关部门存在滥用职权、玩忽职守等情形时，可以通过提出检察建议或者发出纠正违法通知书等方式履行监督职能。
其次，完善救济途径，当出现“应当封存而未封存”或司法机关不当提供封存信息的情形时，当事人有权向封存机关的上级主管机关进行申诉，上级机关应当立即进行审查，并作出是否予以封存的决定。当事人也可以向检察院申诉、控告或者直接向法院起诉，如果上述行为对当事人的人身、财产以及名誉造成严重损失的，可以申请国家赔偿。
最后，明确具体的责任追究机制。“两高三部”《意见》对违反规定处理犯罪人员信息造成严重后果应当承担的责任作了原则性规定。原则性规定不仅导致相关机关缺乏落实犯罪记录封存制度的动力，而且即使出现上述情形司法机关也不知道如何进行处罚。因此，有必要对责任追究机制进行详细规定。具体包括三方面内容：其一，明确行政责任。可以按照《保密法》的规定，对于内部人员泄密的，可以予以行政警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分。其二，明确民事责任。即将已封存的犯罪记录视为隐私权的客体，追究相关机关和人员的侵权责任。其三，明确刑事责任。对于违反规定造成严重后果的，可以根据《刑法》关于滥用职权罪、玩忽职守罪的规定，追究有关人员的刑事责任。
（四）明确封存的效力
司法实践中，犯罪记录封存效力不明是阻碍封存制度发挥作用的最大瓶颈。查询依据和查询程序的粗疏，使得未成年人犯罪记录的封存效果大打折扣。即使犯罪记录被封存，相关信息仍然随时可能被查询、泄露，导致多数涉罪未成年人依然无法顺利复学、升学或者就业。此外，刑事诉讼法没有对如何使用已经被封存的犯罪信息作出明确规定，关于能否以此为依据对再次犯罪的未成年人进行法律评价的问题仍然悬而未决。司法实践中各地区对查询后获知信息的运用大相径庭，出现相同情况不同处理的现象。对于上述问题，可采用以下方式解决：
首先，应当明确查询的依据。从保护未成年人的角度出发，不宜对查询的主体和依据作扩大解释，故而严格的限定查询范围是完善现行立法的主要方向。具体而言，查询范围应当限于查明刑事案件。“需要”一词也应理解为最后的手段，即如果不查询将没有其他的途径可以查明案件。此外，按照《刑法》对有关单位和国家规定的界定确定查询范围，也会使未成年人犯罪记录封存制度形同虚设。为了保障未成年人顺利回归社会，必须对“有关单位”和“国家规定”进行严格限定。
其次，明确查询后的援引情形。犯罪记录封存的初衷是去除未成年人的罪犯标签，为其重归社会创造有利的条件。因此，封存的犯罪记录不作为法律评价的对象，是制度建立的应然要求。此外，已封存的犯罪记录如果允许援引，在法庭上将会面临双方的公开质证，这样即使是不公开审理，也会使辩护人、合适成年人、被害人等获知本应保密的记录。对此，比较合理的做法是，在内部文书如审查报告中作出说明，在举证质证环节可以援引，但是不作为其后罪评价和处理的情节。另外，还应当提醒在场人员的保密义务。在法庭出示、公安机关附卷的主要目的只是为了全面客观地了解该涉罪未成年人的综合情况，更好地对未成年人进行针对性教育矫治。
（五）构建顺畅的衔接机制
由于缺乏有效的衔接机制，未成年人犯罪记录制度不仅存在封存的漏洞，而且无法真正实现未成年人的“再社会化”。对此，可以从以下几个方面进行完善：
首先，明确公安机关的责任：（1）通过法律明确规定公安机关应当为犯罪记录被封存的人员开具无犯罪记录证明。虽然我国已经基本确立了“无罪推定”原则，但是该原则并未在司法实践中得到贯彻，更没有扎根于普通民众的内心。日常生活中，对有前科人员的排斥与歧视体现在就业、升学甚至住房等方方面面，社会习惯为曾经犯罪的未成年人贴上负面标签，用人单位在招录职员时也往往会将过去他们所犯下的罪行与未成年人的品格、习惯联系在一起，甚至在进行户口迁入时也需要考察是否曾经涉罪。因此，提供“无犯罪记录证明”成为涉罪未成年人回归社会不可或缺的一环。（2）对公安机关对重点人口的管理行为进行合理限制。由于公安系统犯罪信息录入程序并未因《刑事诉讼法》的修改而进行完善，只要公安干警拥有进入网上数据系统的权限，就可以通过公安机关的查询系统查看到这个人是否受过刑事处罚或治安处罚。如果将来在犯罪记录封存制度中设置考验期，通过考验期的未成年人应当被排除在重点管理人口范围之外。比较可行的方式是，对系统进行技术化处理，对于曾经受过治安处罚的未成年人应当将其排除在重点人口之外，对于受过刑事处罚的人员，在调查、盘问时应当注意保护未成年人的隐私，并且经过一段时期未再次犯罪的，应当将其从重点人口中排除。（3）规范侦查人员的侦查行为。一方面，应提高侦查人员的专业性，有条件的地区应组建专业的团队或至少由专门人员处理此类未成年人案件。另一方面，应加强侦查人员自律。对于在履行职务期间获悉的案件内容应履行保密义务，严禁向媒体或社会大众泄露。
其次，构建完善的跨部门联合封存机制。第一，建立司法机关内部顺畅的封存通知机制，确保信息全面封存。作出生效裁判的人民法院应当在裁判生效后，对符合封存条件的案件依法做出封存决定，并制作“犯罪记录封存决定书”。人民法院应当将相关文书及时送达给刑罚执行机关、其他掌握未成年人犯罪记录的机关、附带民事诉讼当事人及其诉讼代理人、未成年罪犯及其辩护人、法定代理人或者其他监护人等。在送达法律文书时，应一并书面告知其不得随意公开和传播以及违反的后果。第二，公安司法机关应当与人力资源和社会保障部门、教育主管部门等相关单位共同联动配合，帮助未成年人复学、升学、就业。对此，可以推广部分地区的实践经验，由数个部门联合出台实施办法，强制要求有关部门严格贯彻犯罪记录封存制度，确保制度功能的有效发挥。例如某省12个部门联合出台的《X省未成年人犯罪记录封存实施办法》，包含的单位除了公检法司还有宣传部、共青团、妇联、关工委、教育厅、民政厅、人社厅等。
国家检察官学院学报
学报编辑部
载《国家检察官学院学报》2019年第4期，有删节，引用请参照原文。作者系宋英辉，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师;杨雯清，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
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