姚建龙：关于完善《预防未成年人犯罪法（修订草案二审稿）》的重点建议

目录

一、建议使用“未成年人罪错行为”这一统称性概念，并规范各条文的表述

二、第二十七条有关不良行为界定的条款宜进一步完善

三、未成年人“违警行为”与“触法行为”存在性质的差异，不应混同

四、预防未成年人罪错行为的教育措施（保护处分）应当体系化

五、专门教育吸收收容教养是重大进步，但草案应进一步系统完善专门教育制度

全国人大法工委：

充分考虑二审后再修改的可行性，就《预防未成年人犯罪法（修订草案二审稿）》（以下简称《修订草案》）提出如下重点完善建议：

一、建议使用“未成年人罪错行为”这一统称性概念，并规范各条文的表述

虽然《修订草案》名为“预防未成年人犯罪法”，但基于预防的考虑，该法需要对未成年人实施的尚未构成犯罪的行为进行规范。《修订草案》对此类行为缺乏统称性的概念，体现在各条文的表述上则是概念使用的混乱，例如：

第一条“未成年人违法犯罪”

第二条 “未成年人的不良行为和违法犯罪行为”

第四条第二款“未成年人违法犯罪行为”

第十条“不良行为以及违法犯罪行为”

第十四条 “违法犯罪”

第十六条“未成年人违法犯罪”

……

在中央有关专门学校的文件中，已经使用了“未成年人罪错行为”的统称性概念，建议《修订草案》予以吸纳，并修订相关条文的混乱表述。具体修改建议是，除了使用“未成年人犯罪”的条文外，对于其他使用“违法犯罪”“不良行为和违法犯罪”等表述的，统一替换为“罪错行为”。

二、第二十七条有关不良行为界定的条款宜进一步完善

1.建议第二十七条第二款删除“多次”，第三款删除“无故”。

主要理由：

（1）基于提前预防的考虑，对不良行为的列举宜只定性不定量；

（2）与其他条款的表述保持一致

2. 第九款修改为“其他不利于未成年人健康成长的不良行为”。

      主要理由：与第三十七条第九款严重不良行为的概括式规定表述方式保持一致。

三、未成年人“违警行为”与“触法行为”存在性质的差异，不应混同

相较于99年预防法，《修订草案》对于未成年人罪错行为的分级有较大的进步，主要表现在对“不良行为”的界定更加清晰，将未成年人治安违法行为分离了出去，形成了与各国通行的“虞犯行为”（身份罪错）一致的概念。

但是，《修订草案》对于严重不良行为的界定，未能克服99年预防法所存在的将未成年人治安违法行为（违警行为）与因为未达刑事责任年龄不予刑事处罚行为（触法行为）混同的弊端。

在现行法律体系下，未成年人治安违法行为（违警行为）的本质特征是“行政违法性”，而未成年人触犯刑法但因为未达到刑事责任年龄不予刑事处罚的行为（触法行为）的本质特征是“刑事违法性”。虽然两者均尚不构成刑事犯罪，但前者是因法益侵害尚未达到刑事犯罪程度，后者则是因为缺乏“有责性”。99年预防法及《修订草案》将两种法律性质截然不同的行为混同为“严重不良行为”，属于未成年人罪错行为分级的硬伤。未成年人罪错行为分级的不科学，其直接影响是相应保护处分措施配置的困扰和争议。

原本可行的方案是将触法行为作为专章单列，仅将严重不良行为限定于未成年人违警行为[1]，但鉴于《修订草案》已经二审，法典结构再做重大调整的可能性不大。作为一种可行的补救方案，建议将《修订草案》第四十五条第一款修改如下：

未成年人有触犯刑法但因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚触法行为的，可以适用本章关于严重不良行为的矫治教育措施和专门教育措施。

这样的表述方式，在触法行为独立成章已经无可能性的情况下，以最小修改《修订草案》条款的方式解决了违警行为与触法行为混同的硬伤，同时也有效回应了触法行为预防措施不足的批评意见。

四、预防未成年人罪错行为的教育措施（保护处分）应当体系化

《修订草案》对于不良行为（虞犯行为）的干预坚持了“非正式干预”（由家庭、学校、社区干预为主，排除国家正式干预）的立场，同时较大幅度的完善了严重不良行为的教育措施（保护处分），值得赞赏。但是，仍然存在体系性不足的严重弊端，应当进一步进行体系化修改。

基于尽可能小改的可行性考虑，建议修改以下条文的表述方式或增加必要条款，形成针对罪错未成年人的五种类型、体系化的教育措施：（1）管理教育措施（监护人采取），（2）惩戒教育措施（学校采取），（3）矫治教育措施（公安机关决定采取），（4）禁闭教育措施（行政拘留以监禁体验的方式执行），（5）专门教育措施（予以分级，下文建议五将详述），具体条款修改建议如下：

第二十八条（监护人：管理教育措施）“……，应当及时制止并采取管理教育措施。”

第二十九条（学校：惩戒教育措施）“……，学校可以根据情况采取以下惩戒教育措施：……”

第四十条（公安机关：矫治教育措施，禁闭教育措施）增加如下内容为第二款：

未成年人有严重不良行为，根据治安管理处罚法应当予以行政拘留处罚的，可分次指定时间在拘留所或未成年犯管教所进行体验式执行。行政拘留以禁闭教育措施方式执行的，应当保障被禁闭未成年人的人格尊严与合法权益。

第四十二条（监护人、学校申请：三级专门教育措施）“……经评估后决定采取三级专门教育措施，送入三级专门学校接受矫治”

第四十三条（公安机关：二级专门教育措施）“……可以决定采取二级专门教育措施，送入二级专门学校接受矫治：……”

第四十五条 （一级专门教育措施）

同时，《修订草案》目前没有对教育措施（特别是强制性教育措施：矫治教育、专门教育、禁闭教育）与治安管理处罚、刑罚之间的关系合理考虑，没有体现“以教代罚”的少年法基本理念，还有违“一事不二罚原则”。建议在第四十七条之后增加专门一条，首先明确与治安管理处罚法之间的关系：

对于未成年人严重不良行为，其他法律与本法规定不一致的，适用本法的规定。

五、专门教育吸收收容教养是重大进步，但《修订草案》应进一步系统完善专门教育制度

《修订草案》废除收容教养，并且通过专门教育吸收收容教养，符合“拘禁性保护处分措施单一化”的法理[2]，是值得肯定的重大进步。但是，目前《修订草案》对于专门教育措施的规定，仍然太过于粗糙，同时也未能深刻领会中央有关专门教育文件推动专门教育与专门学校分级，并进行必要的司法化改革的原意。建议进一步研究，具体建议如下：

一是对专门教育措施进行分级。具体可分为三级，即适用于严重不良行为未成年人的“三级专门教育措施”、“二级专门教育措施”，以及适用于严重触法未成年人的“一级专门教育措施”。其主要分级的依据在于入学程序、适用对象和执行场所的差别化。

二是分级后的专门教育措施适用对象和程序应当予以区分。（1）三级专门教育措施适用对象是监护人、所在学校无力管教或者管教无效的有严重不良行为未成年人。其适用程序是，延续传统的“三自愿”入学程序，由监护人与学校申请，专门教育指导委员会评估后入学，仍然遵循自愿入学原则。（2）二级专门教育措施适用对象是公安机关在办案过程中发现、符合条件的有严重不良行为未成年人。其适用程序是，经专门教育指导委员评估后，公安机关决定采取，即采用行政强制入学程序。（3）一级专门教育措施适用对象是有严重触法行为的未成年人，其适用程序应当司法化，即准用刑事诉讼特别程序。《修订草案》对这一实际限制严重触法未成年人人身自由措施设计的仍然是行政程序，已经引起重大的争议和批评。

三是对专门教育措施的执行场所——专门学校，也应当进行相应分级。“三级专门学校”的管理原则上与普通学校不应有重大差别，可以采用寄宿制管理、教育内容上体现针对性，但不得派驻民警。“二级专门学校”可以在管理模式上与普通学校有较大的差别，例如可以由司法行政部门派驻民警。“一级专门学校”应实行严格管理模式，除了司法行政部门更加深入的介入管理、教育外，可以取消寒暑假等普通学校假期。

基于以上考虑，建议相关条款修改如下：

第四十二条 对有严重不良行为的未成年人，未成年人的父母或其他监护人、所在学校无力管教或者管教无效的，可以向专门教育指导委员会提出申请，经评估决定后采取三级专门教育措施，送入三级专门学校接受矫治。

第四十三条 公安机关在办理案件过程中发现未成年人有下列情形之一的,经专门教育指导委员会评估,可以决定采取二级专门教育措施，将其送入二级专门学校接受矫治:

(一)实施严重不良行为情节恶劣或者造成严重后果;

(二)多次实施严重不良行为;

(三)拒不接受或者配合本法第四十条规定的矫治教育措施;

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条 未成年人有触犯刑法但因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚触法行为的，可以适用本章关于严重不良行为的矫治教育措施和专门教育措施。

触法未成年人有故意杀人、故意伤害等严重暴力行为，致人死亡或者重伤，情节恶劣的，适用一级专门教育措施。一级专门教育措施的适用程序，参照刑事诉讼法未成年人刑事案件特别程序章的规定。

省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学校按照分校区、分班级等方式设置专门场所，对适用一级专门教育措施的触法未成年人进行矫治教育。

前款规定的专门场所实行严格管理,司法行政、公安等部门应当予以协助。

如果专门教育措施进行如上系统化规定[3],刑法修正案十一草案有关恶意补足年龄条款的规定则完全没有增加的必要。

以上重点建议，请予以参酌考虑。

姚建龙

中国预防青少年犯罪研究会副会长

上海市预防青少年犯罪研究会会长

上海社会科学院法学研究所所长

2020年9月14日

END

参考文献：

[1]详见姚建龙：《预防未成年人犯罪法修订专家建议稿》，载《青少年犯罪问题》2020年第2期。

[2] 详见姚建龙著：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第213-219页。

[3]全国人大可以考虑制定《专门教育法》，或者由国务院制定《专门教育条例》，进一步系统化专门教育制度。