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发布时间：2018-04-12 18:10:07
信息来源：浙江六和律师事务所官方平台 作者：李黎虹 |
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工程建设实务中，建设工程公司作为总承包人，会将工程以《内部经营责任承包合同书》《内部承包经营合同》等内部承包的方式交由某一个人负责，该负责人也被称为“内部承包人”。内部承包人对涉案工程项目自筹资金、实行独立核算、自负盈亏，并向建设工程公司上缴一定比例的管理费。
内部承包人在内部承包经营过程中，由于资金的筹集、垫付、使用等问题，会涉及向建设工程公司“借款”事宜。
本文在内部承包人已有“内部承包关系”的前提下，对签订《借款合同》是否有效、借款是否实际支付、借款是否归还三个问题结合案例予以探讨。
一、如果有《借款合同》或符合借款合同法律特征的借款凭证，法院会对借贷关系予以确认，且独立与内部承包责任关系予以审理。如浙江省高级人民法院(2015)浙商终字第92号民事判决(案例1)认为《借款合同》是当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，依法确认有效。
理由是：
1.建设工程公司与内部承包人签订的《借款合同》，均约定有借款金额、期限、利率、用途，符合借款合同的法律特征，建设工程公司根据约定向内部承包人指定的账户汇入款项，应认定上述款项已经交付，在内部承包人未归还借款时，建设工程公司有权依据《借款合同》向内部承包人主张权利;
2.建设工程公司虽与内部承包人签订有责任制合同，但此为双方间的承包合同关系，内部承包合同约定的借款到期未还，可在所属项目工程款中扣除，只是表明工程款可作为归还借款的方式之一，并不能以此认定为归还款项的唯一方式，对此，采用何种方式主张权利，可由建设工程公司自行选择;
3.内部承包合同约定承包方式为自筹资金，独立核算，自负盈亏。如双方就内部承包事宜发生争议，可据内部承包合同主张权利。即使存在内部承包人任职期间债权债务的清理及各方应承担的相应风险，亦应依内部承担合同的约定另行主张，与本案无涉。
若没有符合借款合同法律特征的借款凭证，法院很可能对借款事实不予认定，而仅认定为内部承包工程款，如合肥市中级人民法院(2017)皖01民终4127号民事判决(案例2)。
二、对借款是否实际支付，建设工程公司具有举证义务。若建设工程公司不能证明其已支付借款事实，或支付借款的时间、实际金额、支付方式与《借款合同》约定不一致的，法院即使认定双方借款合同关系依法成立，对偿还借款本息的请求也不予支持。如重庆市高级人民法院(2014)渝高法民终字第00052号判决(案例3)认定的主要事实及理由：
1.建设工程公司举证证明所有款项的支付时间和实际金额均与8张借条载明的借款时间和金额不一致，不能证明其支付行为是履行该8张借条。
2.内部承包人虽然上诉称其在《付款申请表》和《工程项目资金支付明细表》上的签名不真实，但并未就此举证证明。从《付款申请表》和《工程项目资金支付明细表》记载的内容看，内部承包人在出具了借条后，还需按工程施工进度的要求，逐笔向建设工程公司出具《付款申请表》或《工程项目资金支付明细表》进行申请，在征得建设工程公司相关负责人审批同意后方能付款。这也与一般民间借贷不相同，不符合一般民间借贷的特征。
3.内部承包人系建设工程公司转包的天邻风景项目二期工程一标段的实际承包人，按双方内部承包合同的约定，建设工程公司需向内部承包人支付工程进度款。建设工程公司与内部承包人之间既存在工程转包关系，又存在借款合同关系，在建设工程公司需向内部承包人支付的款项既可能是工程进度款也可能是借款的情况下，建设工程公司现所举示的证据尚不足以证明其支付的款项性质为借款。
4.在建设工程公司与内部承包人尚未就天邻风景项目二期一标段工程办理结算、应付工程款数额尚未最终确定的情况下，现尚不能确定建设工程公司在应付工程款之外还另行支付了内部承包人借款的事实。
综上所述，建设工程公司虽然举示了内部承包人出具的借条，双方借款合同关系依法成立，但因其并未举示充分证据证明已实际支付了相关借款，对建设工程公司要求内部承包人偿还借款本息的诉讼请求，法院不予支持。
三、如果内部承包人有证据证明借款已经归还或结清，那么其将不再承担还款责任。如重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民终146号民事判决(案例4)认定：
《协议书》载明，由于欣耀公司与森迪公司撤销合同，导致内部承包合同书无法继续履行，双方解除内部承包合同。《协议书》包含十二个条款，其内容对解除内部承包合同之后与森迪时代广场项目相关的各项权利义务进行了约定，其中，2013年2月7日墙坤与欣耀公司达成的200万元借款的约定属协议所涉及的诸多权利义务内容之一。根据《协议书》的约定，双方当事人在解除内部承包协议的过程中已对案涉债务进行了清结，因此，本院对于墙坤提出的不承担还款责任的上诉理由予以支持。
由此可见，内部承包经营期间发生的借款事实，可以经建设工程公司和内部承包人的一致合意约定清洁，以免除还款责任。其中合意的表达方式可以是协议书、对账单、确认书等形式，只要有关于对应借款予以清洁、不再承担还款责任的意思表示即可。
除了双方达成借款已结清的合意之外，若内部承包人主张其承包项目的工程款已经对相应借款予以抵扣，并提供建设工程公司对相应借款同意在收到的工程款中予以扣除的证据的，法院将认定内部承包人已经归还借款，不再支持建设工程公司要求内部承包人归还借款的主张。
小结
内部承包经营期间发生的借款，建设工程公司能否以民间借贷关系要求内部承包人归还本息，以达到内部“追责”、减少损失、规避风险等目的，要根据个案实际情形而定。建设工程公司在启动诉讼程序之前，应切实做好诉讼风险评估，最后决定是否以民间借贷纠纷予以追责。
为避免全文累赘，笔者仅附裁判摘要。若需了解全案，可以根据判决案号到中国裁判网搜索查看全文。
案例1
浙江省高级人民法院(2015)浙商终字第92号《民事判决书》摘要
一审法院认为：双方当事人间签订的10份《借款合同》，系其真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的相应规定，应认定合法有效。五洋集团已分别按合同将相应款项汇入约定账户，可认定五洋集团已按约履行了相应合同义务，故其有权按合同约定要求王祝耿按约归还借款并支付约定利息和逾期后的违约金，五洋集团的诉讼请求符合合同约定和法律规定，予以支持。王祝耿主张相应借款应从工程款中抵扣，但根据双方借款合同约定，工程款中抵扣仅是还款方式的一种，并不影响五洋集团通过诉讼主张权利，且王祝耿又未能举证证明其存在哪些工程款可以抵扣其尚欠五洋集团的借款，故对王祝耿的该部分抗辩意见，不予采纳。王祝耿主张本案所涉借款实际是按责任制协议约定所出具的借条，但在双方的责任制协议中约定的是王祝耿自筹资金、实行独立核算、自负盈亏，并不能证明与本案的借款存在关联性，故对王祝耿的该部分主张，亦不予采纳。
二审法院认为：本案争议的焦点为五洋集团与王祝耿签订《借款合同》前，已与王祝耿签有《五洋集团内部区域承包责任制合同》，五洋集团向王祝耿提供借款的依据是责任制协议的约定，在此情况下，双方签订的《借款合同》能否确定为民间借贷关系。五洋集团与王祝耿签订的《借款合同》虽与责任制协议有关联，但五洋集团依据《借款合同》向王祝耿主张借款合同项下的款项依法有据，理由是：一、五洋集团提供的其与王祝耿于2013年3月4日至同年11月7日期间签订的《借款合同》，均约定有借款金额、期限、利率、用途，符合借款合同的法律特征，五洋集团依据合同约定向王祝耿指定的账户汇入款项，应认定上述款项已经交付，王祝耿未归还借款时，五洋集团有权依据《借款合同》向王祝耿主张权利;二、五洋集团虽与王祝耿签订有责任制合同，但此为双方间的承包合同关系，内部承包合同约定的借款到期未还，可在所属项目工程款中扣除，只是表明工程款可作为归还借款的方式之一，并不能以此认定为归还款项的唯一方式，对此，采用何种方式主张权利，可由五洋集团自行选择;三、内部承包合同约定承包方式为自筹资金，独立核算，自负盈亏。如双方就内部承包事宜发生争议，可据内部承包合同主张权利。即使存在王祝耿任职期间债权债务的清理及各方应承担的相应风险，亦应依内部承担合同的约定另行主张，与本案无涉。
综上，五洋集团与王祝耿先后签订的10份《借款合同》，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，依法确认有效。五洋集团已履行合同义务，王祝耿未按约定归还借款，应承担相应的民事责任。对于王祝耿于2014年8月4日归还的1500万元，因原审判决确定的借款本金、利息及违约金暂计算至2014年6月11日，该款项可在执行程序中扣减。故王祝耿的上诉理由与事实不符，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
案例2
合肥市中级人民法院(2017)皖01民终4127号《民事判决书》摘要
一审认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，余方建向江西一建借款620000元，有转账电子回单为证，余方建提交的江西一建向其出具的证明也充分说明余方建尚欠江西一建借款，一审法院对该项事实予以确认。双方未约定还款期限，现江西一建要求余方建偿还借款620000元，有事实及法律依据。余方建主张案涉620000元包含在江西一建向其出具的证明所载的1878700元垫付本金中，故该款系内部承包合同关系中发生的款项、因此应驳回江西一建的诉请，针对余方建的上述主张，因江西建工第一建筑有限责任公司安徽分公司与余方建签订的合作项目内部承包合同明确约定“报建、招投标过程中应由施工单位承担的各项费用、施工过程中所发生和承担的各项费用、工程保修期间所发生的费用、直至该协议终止前所发生的其他应由施工单位承担的各项费用均由乙方承担”，故上述1878700元垫付本金应系江西一建在案涉内部承包合同之外向余方建出借的款项，即使江西一建关于620000元包含在上述1878700元垫付本金中的陈述属实，那么620000元也属上述1878700元借款的一部分，依法应予归还。
二审法院认为：本案二审争议：江西一建向余方建转款62万元，能否认定双方之间存在民间借贷法律关系?
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”民间借贷的主要法律特征包括：“它是一种民事法律行为，借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议从而形成特定的债权、债务关系，同时产生相应的权利和义务;出借人和借款人的合意行为，借贷双方是否形成借贷关系及借贷数额、还款期限及利息等;民间借贷关系的成立取决于出借人是否将出借款项实际交付”。本案余方建在承建安徽省蚌埠监狱劳务厂房等工程项目期间，江西一建分别于2013年11月15日、11月19日向余方建账户转款62万元，虽然双方对转款的数额不持异议。但余方建主张双方因签订《内部承包合同》约定，由余方建承建安徽省蚌埠监狱劳务厂房等工程项目，该62万元系工程款，并不是借款，且该工程已经完工，双方尚未结算。而江西一建仅持金融机构的两张转账凭证提起民间借贷诉讼，并不能提供双方存在书面借贷协议、借条或出借与借款的合意，其出具的《证明》系证明江西一建为该工程项目部支付的垫付款，银行转款凭证记载“借款”均系江西一建单方书写，并未得到余方建的认可。由于双方签订《内部承包合同》，虽然该工程已经完工，交付使用，但双方对该工程并未进行结算，对案涉的62万元应在工程结算中一并处理,故江西一建向余方建转款62万元并不能认定双方之间存在民间借贷法律关系，余方建的上诉理由成立，本院予以支持。
案例3
重庆市高级人民法院(2014)渝高法民终字第00052号《民事判决书》摘要
一审法院认为，建工二建司认为其与周才银之间应为借款关系，并举示了8张借条和具体的支付明细。而周才银认为双方应是工程转包关系，其举示的主要证据是《内部经营责任承包合同书》。从证据记载内容看，借条是周才银的真实意思表示，且借条约定了借款利息起算时间和标准，与工程款有明显区别。按照《内部经营责任承包合同书》约定，周才银承包建工二建司相关工程，工程款项表面看由建工二建司设立专用账户收支，但建工二建司只收取周才银工程承包管理费，且不向周才银垫资。该工程具体收支实际由周才银负责，工程盈利或亏损亦由周才银承担。建工二建司起诉周才银借款本金仅1500余万元，远小于整个工程结算资金。关于借条载明支付时间金额与实际支付借款时间金额不符的问题，因为建工二建司支付借款的具体时间与金额，是应周才银的申请而为，周才银申请建工二建司支付借款与其工程进度相符，不能仅凭建工二建司向周才银本人和代周才银向其指定的第三人支付了工程款，就否定借款的效力。因此，一审法院认为周才银与建工二建司之间为借贷关系更符合查明的事实。周才银因工程差欠资金，向建工二建司借款，建工二建司按照周才银的申请要求支付借款。建工二建司履行了支付借款的义务，周才银应承担偿还借款本息的责任。
二审法院认为，本案的争议焦点是：1.建工二建司与周才银之间的借款合同关系是否成立;2.建工二建司是否实际向周才银支付了借款1508.50万元。
关于建工二建司与周才银之间的借款关系是否成立的问题。周才银于2009年7月27日至2011年1月21日期间向建工二建司出具了8张借条，每张借条均清楚载明了借款本金、利息约定等事项，双方当事人对借条的真实性均予以认可。可以认定，建工二建司与周才银之间的借款合同关系依法成立。
关于建工二建司是否实际向周才银支付了借款1508.50万元的问题。根据庭审查明的事实，建工二建司尚未举示充分的证据证明其已向周才银支付借款1508.50万元，应当承担举证不能的不利后果。主要事实及理由：1.建工二建司举证证明所有款项的支付时间和实际金额均与8张借条载明的借款时间和金额不一致，不能证明其支付行为是履行该8张借条。2.周才银虽然上诉称其在《付款申请表》和《工程项目资金支付明细表》上的签名不真实，但并未就此举证证明。从《付款申请表》和《工程项目资金支付明细表》记载的内容看，周才银在出具了借条后，还需按工程施工进度的要求，逐笔向建工二建司出具《付款申请表》或《工程项目资金支付明细表》进行申请，在征得建工二建司相关负责人审批同意后方能付款。这也与一般民间借贷不相同，不符合一般民间借贷的特征。3.周才银系建工二建司转包的天邻风景项目二期工程一标段的实际承包人，按双方内部承包合同的约定，建工二建司需向周才银支付工程进度款。在建工二建司与周才银之间既存在工程转包关系，又同时存在借款合同关系，建工二建司向周才银支付的款项既可能是工程进度款也可能是借款的情况下，建工二建司现所举示的证据尚不足以证明其支付的款项性质为借款。4.在建工二建司与周才银尚未就天邻风景项目二期一标段工程办理结算、应付工程款数额尚未最终确定的情况下，现尚不能确定建工二建司在应付工程款之外还另行支付了周才银借款的事实。
综上所述，建工二建司虽然举示了周才银出具的借条，双方借款合同关系依法成立，但因其并未举示充分证据证明已实际支付了相关借款，对建工二建司要求周才银偿还借款本息的诉讼请求，本院不予支持。
案例4
重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民终146号《民事判决书》摘要
一审法院认为，(一)墙坤是否应当偿还该借款的问题。双方当事人于2013年2月7日签订的《借款协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。对于墙坤提供的《协议书》，因其打印字体形成时间在欣耀公司印章形成之后，即在盖印章时，文字尚未形成，双方并未形成合意，墙坤也未举示证据证明盖印时欣耀公司已知晓该《协议书》中文字内容，该《协议书》存在明显瑕疵。故一审法院对该《协议书》不予认可，墙坤应当偿还该笔借款。
(二)黄宏容是否应当承担共同还款责任的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案借款发生在墙坤、黄宏容夫妻关系存续期间，墙坤借款是为了投资或生产经营，收益应是由夫妻双方共同享有。墙坤、黄宏容不能证明本案存在上述规定的除外情形，因此本案借款应认定为夫妻共同债务。黄宏容应承担共同还款责任。
(三)是否应当支付逾期还款利息的问题。《借款协议》约定借期三个月，月息3%，墙坤应于2013年5月7日前向欣耀公司偿还该笔借款。因墙坤逾期未偿还，现欣耀公司要求从2013年5月7日起按照月息2%计算逾期还款利息至款项付清之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。
二审法院认为，一、关于本案的程序问题。对于墙坤提出的一审法院未经传票传唤缺席审判程序违法的问题，经查，一审法院系通过邮寄的方式向当事人送达诉状副本、开庭传票等诉讼文书，在邮件的改退批条载明“本人拒收”的情况下进行缺席审理程序并无不当，本院对于上诉人的此项上诉事由不予支持。
二、关于墙坤是否应当偿还借款的问题。墙坤是否应当承担还款责任，应全面综合考虑借款主体、用途和《协议书》的证明效力等案件事实来进行评判。1.《建设工程施工内部承包目标责任合同书》载明，欣耀公司将所承建的重庆森迪安防产业园区森迪时代广场建设项目工程交由墙坤、董红江内部承包，墙坤、董红江为该工程项目部负责人。《借款协议》约定，案涉借款系用于森迪时代广场项目急需支付的劳务工资及材料款，指定的汇款账户系欣耀公司第五分公司开户银行账户。综合前述事实，可以看出墙坤系以欣耀公司所承建的森迪时代广场项目负责人之一的身份向欣耀公司借款用于该公司所承建的工程项目。墙坤与欣耀公司之间的合同权利义务受双方签订的内部承包合同调整。2.一审法院在另案中委托重庆市公信物证司法鉴定所作出的鉴定意见与上诉人在二审中举示的由重庆法正司法鉴定所作出的鉴定意见在《协议书》落款部位朱墨时序问题上存在分歧，但对于《协议书》上欣耀公司印章的真实性，双方均予以认可。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。由此可见，公司印章可以单独代表公司。基于公司印章是其对外进行活动的有形代表和法律凭证，公司对印章负有妥善保管的高度注意义务，须对使用对象经过全面审查并经有权人员审批后谨慎使用。本案中，双方当事人对于《协议书》所盖印章的真实均无异议，由于该印章由欣耀公司持有保管，欣耀公司应当对《协议书》上的本公司印章系被墙坤私自偷盖或是墙坤曾向公司领取过盖章的空白打印纸承担举证责任，否则应当承担举不能的法律后果。由于欣耀公司未举示相关证据，结合印章的保管持有情况，可认定该印章为欣耀公司有权人员所使用。3.《协议书》载明，由于欣耀公司与森迪公司撤销合同，导致内部承包合同书无法继续履行，双方解除内部承包合同。《协议书》包含十二个条款，其内容对解除内部承包合同之后与森迪时代广场项目相关的各项权利义务进行了约定，其中，对于墙坤2013年2月7日在欣耀公司200万元借款的约定属协议所涉及的诸多权利义务内容之一。根据《协议书》的约定，双方当事人在解除内部承包协议的过程中已对案涉债务进行了清结，因此，本院对于墙坤提出的不承担还款责任的上诉理由予以支持。
综上所述，上诉人关于其不承担还款责任的上诉理由成立，本院予以支持。本院根据二审新证据并结合一审审理查明的相关事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初5278号民事判决;
二、驳回重庆欣耀建设工程有限公司的诉讼请求。
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