从《住房和城乡建设部办公厅关于2019年建筑工程施工转包违法分包等违法违规行为查处情况的通报》来看，全国共排查出11526个项目存在违法违规行为，其中违法发包行为的项目占7.15%；转包行为的项目占4.21%；违法分包行为的项目占5.26%；挂靠行为的项目占1.58%，合计占比高达18.2%。根据现行法律及相关司法解释，转包、违法分包、挂靠行为签订的工程施工合同属无效合同。那么工程施工合同无效后，实际施工人、挂靠人向谁主张权利更有可能得到法院的支持？本文通过梳理近两年最高院司法判例，厘清各方当事人的法律地位和法律责任，以期对实际施工人和挂靠人主张权利有所帮助。
挂靠 并非法律专有名词，建筑行业通常把借用资质承揽工程的行为称为挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《法释一》”）第1条第2项的规定，挂靠是指“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程的行为，通常包括自然人、合伙组织或企业借用有资质企业的名义、低等级资质企业借用高等级资质企业的名义以及其他方式借用有资质企业名义承揽工程。
转包 是指承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。
违法分包 是指未经发包人同意，总承包人将部分工程分包，或者将部分工程分包给不具备相应资质的第三人，或者分包人将承包的工程再分包的行为。
《法释一》没有对实际施工人进行定义，在转包/违法分包情形中，通常认为 实际施工人是对建设工程最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体 。但挂靠人是否属于实际施工人，司法实践中一直存在争议。
笔者认为，挂靠人是否属于实际施工人，可参照转包/违法分包情形下实际施工人的定义认定。如果挂靠人未转包挂靠的工程，并且对工程实际投入资金、材料和劳力，其应为实际施工人；如果挂靠人后续又将工程转包给第三人，由第三人具体施工，则不应认定挂靠人为实际施工人。因此，笔者在下文对挂靠人和实际施工人的权利主张分别论述。
根据《法释一》第1条、第4条的规定，挂靠、转包或违法分包签订的 建设工程施工合同无效 。但第5条也规定，承包人超资质范围签订的工程施工合同，如果在工程竣工前取得相应资质等级，签订的工程施工合同有效。
工程施工合同无效后，工程竣工验收是否合格成为承包人能否向发包人主张工程价款的分界点。 工程竣验合格，承包人可参照合同约定要求发包人支付工程价款 ；工程竣验不合格，且经修复后仍不合格，则承包人无权要求发包人支付工程价款，但发包人对工程不合格造成的损失有过错的，应承担相应的民事责任。
《民法典》对《法释一》的上述规定有所调整，主要体现在两个地方：第一，不再以“工程竣工验收”而是以“工程验收”是否合格作为承包人能否成功主张工程价款的分界点。只要部分工程验收合格，即使整体工程未达竣验条件，承包人仍然可以就验收合格的部分主张工程价款。第二，与《法释一》规定不同，对修复后仍不合格的工程，《民法典》只是规定承包人不能参照施工合同的约定主张折价补偿，并未规定承包人完全不能主张补偿。具体司法实践会对《民法典》的该条规定作何理解，有待《民法典》正式实施后的司法解释或司法裁判进一步明晰。
这是一个如何选择被告的问题，涉及一些诉讼技巧。但不管如何选择，都必须先弄清楚，谁为工程欠款“买单”。
1 、 转包/违法分包情况下， 实际施工人向谁主张权利
很多实际施工人为维护自身利益，将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告起诉，也有一些实际施工人基于各种原因，并不起诉直接存在合同关系的转包人/分包人而直接起诉发包人，还有一些实际施工人既不起诉直接合同转包人/分包人，也不起诉发包人，而是起诉与其无直接合同关系的转包人/分包人。
由于工程施工合同纠纷案件纷繁复杂，限于篇幅，本文仅介绍目前司法实践中法院对转包/违法分包情况下各相关合同当事人责任认定的基本原则，具体案件还需根据个案情况具体分析。
根据《法释一》第26条及《法释二》第24条、第25条规定可知：
（1）实际施工人有权起诉转包人、违法分包人；
（2）实际施工人直接起诉发包人的，法院依职权追加转包人或者违法分包人为第三人；
（3）发包人仅在欠付建设工程价款范围内承担责任；
（4）在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权的情况下，实际施工人可向发包人提起代位权诉讼。
单层转包/违法分包情况下（发包人——总承包人——实际施工人），上述司法解释在具体案件适用中争议较少，而多层转包/违法分包情况下（发包人——总承包人——分包人1——分包人2……分包人n——实际施工人），实际施工人能否突破合同相对性，向其前前……手主张权利，实践中意见不一。
从近两年最高院和各地法院审理的案件来看，法院审案的基本原则是： 实际施工人有权向发包人主张权利，但原则上不能向既不是发包人又不是其直接前手的转包人主张权利，除非发包人已向转包人支付完毕全部工程款而该转包人未向其后手转包人支付工程款 。
参考案例1： 最高院(2019)最高法民申5724号
最高院认为：
崔某有权请求发包人某高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。
如果某高速公路公司已经向A集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则A集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔某承担责任的范围。
参考案例2： 上海市一中院(2019)沪01民终7820号
一审法院认为：
根据本案及其他关联案件查明的事实，本案柯某、C公司之间并无书面或口头的建设施工合同关系，从柯某、C公司一致的陈述看，柯某系从案外人周某处承接了其所谓的工程项目，工程款也是从周某处领取，C公司从未支付柯某工程款。
故根据合同相对性原则，柯某以建设工程施工合同法律关系主张权利的，应当向其相对方主张。
现柯某跨越合同相对性向C公司主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
二审维持一审判决，认为柯某突破合同相对性向C公司主张工程款项，缺乏事实及法律依据，不予支持。
由上可见，实际施工人索赔工程款时，应根据责任承担主体选择起诉对象，是否必要将工程各环节的承包人/转包人作为共同被告全部起诉，需结合个案具体情况分析 。
2 、资质借用情况下，挂靠人向谁主张权利
从近两年司法实践看，最高院对资质借用工程施工合同纠纷责任认定的基本观点是： 在挂靠人与发包人形成事实工程施工合同关系的情况下，挂靠人有权向发包人主张工程款，但《法释一》第26条不适用于挂靠情形 。
参考案例3： 最高院(2019)最高法民再329号
最高院认为，依据《法释一》 第26条 ，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但A公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，A公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立。
朱某借用A公司的资质与发包人某国资局签订案涉施工合同，A公司作为被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，A公司与发包人不存在实质性的法律关系。本案中，朱某作为案涉工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某有权向某国资局主张工程款。
从该案可以看出，法院认为《法释一》第26条不适用于挂靠情形，挂靠人向发包人主张工程款的条件为挂靠人与发包人形成事实上的工程施工合同关系。
参考案例4： 最高院(2018)最高法民终391号
最高院认为，《法释一》第26条的规定并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，沈某属于挂靠的实际施工人，且某建设公司已经向某集团公司主张权利，沈某请求某集团公司直接向其支付工程款，不应支持，且沈某并未提交证据证明某集团公司已经与其达成了履行案涉施工合同的合意，本院对沈某称其已经与某集团公司形成了事实上的建设施工合同关系不予支持。沈某与某建设公司的关系应依法另行处理。
此案中，法院对《法释一》第26条第2款是否适用于挂靠人持谨慎态度，不支持挂靠人向发包人主张权利的主要理由主要是挂靠人未与发包人形成事实上的建设施工合同关系，且诉讼中发包人已与被挂靠人达成和解，第26条第2款的适用前提条件也已不存在。
参考案例5： 最高院（2017）最高法民申3613号
最高院认为，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《法释一》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
而各地方法院对第26条第2款的适用松紧度不一。比如北京某中院近期相关判决均支持挂靠人向发包人主张工程款（参考案例： （2020）京03民终5230号 ， (2020)京01民终113号 ）；上海某基层法院认为挂靠人不适用《法释一》第26条，无权向发包人主张权利，而中院则认为如果挂靠人为实际施工人，可向发包人主张权利（参考案例： (2020)沪02民终1694号 ）；江苏某基层法院和某中院认为挂靠人作为实际施工人，有权向发包人主张权利（参考案例： (2017)苏0591民初6679号 ， (2020)苏09民终1490号 ）。
工程施工合同纷繁复杂，一个工程有时候既存在挂靠，又存在层层转包、分包，加上司法实践在责任认定上看法不一，这对实际施工人，挂靠人在维护自身权益时对一些关键点的判断能力要求较高，建议在关键问题上咨询专业律师，必要时委托专业律师处理，以防一子落错，满盘皆输。
刘 玉 芳
立方律师事务所 高级顾问
中国政法大学法学硕士
刘玉芳律师具有15年律师及企业法务管理经验，曾为多家大型企业及金融机构提供法律服务，熟悉法官审案思路及企业法律风险防控要点， 曾深度 参与多个大额 投资并购 、 知识产权 及房 地产 项目的 全程法律 服务 及疑难案件争议 解决 ， 在投资并购、 商事争议解决、 建设工程与房地产、知识产权运营等方面具有丰富的执业经验。
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