我国传统民法理论界认为“恶意串通损害第三人利益”的合同属于无效，《民法通则》和《合同法》中也都存在明确确认“当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同”无效的条款。在语言逻辑上，“恶意串通损害特定第三人利益的合同”显然与“恶意串通损害第三人利益的合同”是种属关系。因此，无论第三人是不是特定，此类合同都无效。那便意味着，任何人都可以主张此类合同无效，国家司法机关也可以依职权审查，主动宣告无效。
然而新近，中国人民大学的王利明教授提出了应当将此类合同确认为相对无效的观点。（注：本文所有提及的王教授的观点都出自《关于无效合同确认的若干问题》（载于《法制与社会发展》2002.5.60~68））他认为：有违法性，但只涉及特定第三人的利益的合同是相对无效的合同。应当仅允许利益受到损害的特定第三人主张其无效，不必进行严格的国家干预，更不允许没有利害关系的其他人任意介入合同。他给我们介绍了国外用于调整损害特定第三人利益的合同的相对无效合同制度。笔者非常赞同将恶意串通损害特定第三人利益的合同与恶意串通损害不特定第三人利益的合同区别对待。正如王教授所说，恶意串通损害不特定第三人利益的合同，实质上损害的公共利益，所以应当是无效合同。恶意串通损害特定第三人利益的合同是否损害了第三人的利益（特别到了合同履行的时候），只有第三人知道，允许其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。
但是我国在学理上对于相对无效合同的理解却是可撤销合同和效力待定合同的总和，也就是说可撤销合同和效力待定合同就是我国学者所称之相对无效的合同。与王教授介绍的国外的相对无效合同已经不同了。他所介绍的国外用于调整损害特定第三人利益的相对无效合同有可撤销合同的影子，又掺透了效力待定合同的精神。无须多言，学理上的差异体现到立足实施的立法上，王教授介绍的这种相对无效的合同制度与我国现行的法律制度已经是大相径庭了，权利本身和权利行使的方式杂糅混乱。机械模仿国外立法是高成本低产出不太明智的，但是借鉴其立法精神上的合理之处却是可取的。如果在我国现有制度中找到适宜用于调整恶意串通损害特定第三人利益的合同的制度，实现公平和效率兼顾、静的安全和动的安全平衡就非常理想了。
二．确认恶意串通损害特定第三人利益合同无效的不妥之处
纵观我国立法，各个层级的法律都为保护第三人的利益，维护市场道德提出了全面的要求,提供了坚决的保障。《宪法》第51条规定“中华人民共和国公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。可见我国的现行立法对恶意串通损害第三人利益的合同是深恶痛绝的，对其一律不予以法律保护，全部认定为无效。其意义无非在于捍卫公序良俗，提前告知恶意串通损害第三人利益的合同必将被送上法律的断头台，这个念头提早打销为好。
但是必须注意到，恶意串通损害第三人利益的合同中还包括了一部分无关社会公共利益，而仅仅损害虽于合同之外但是却特定的第三人的利益的合同，把它们判断为绝对的无效，当然的无效，至始的无效是不是妥当呢？
让我们从合同效力的意义和确认谈起。合同的效力就是合同的法律约束力的，法律以其强制力迫使合同当事人必须按照其相互之间的约定完成一定的行为。（1）因此，合同的效力在于约束当事人履行合同，尽到合同义务并使相对方享受合同权利。对于自愿形成的私人关系来说，合同法就像一部宪法，而具体的合同则像宪法下颁布的法律。（2）由此，可以明确以下几点：一.法律确认的合同效力是可能的，是有根据的，是正当的。合同的效力于当事人之间只是“相当于”法律的效力，而不是“相等于”法律的效力。合同的法律约束力并非直接来源于当事人的约定，而是由法律所赋予的。（3）法律代表着社会公共意志，国家意志，当然是高于体现当事人的个人意志的合同，所以法律可以对合同进行效力确认，认定其是否有效。二.法律确认合同的效力是必要性的。在自由大市场中利益的摩擦和冲撞是不可能避免的，冲突的解决机制是多层次的，但以国家强制力为坚强后盾的的法律却是利益受到不法损害的人的最后救济。是弱小的个人对抗不法侵犯的终极途径。三.合同效力确认，是指根据一定的标准对合同是有效、无效、可撤销或者效力未定所进行的价值判断。（4）在取舍哪些合同存在生效要件上的瑕疵并可能因此无效时，实质上反映出了法律在调整民事关系时的价值取向。
合同效力确认的价值依据大致有合法、自由、安全、效率、公平等。法律评价法律行为效力的首要准则是合法性，内容违反社会公共利益和公序良俗的法律行为无效。（5）即如果合同中带有强烈的反社会色彩，与社会利益格格不入，则应直接作出否定性评价，宣布合同无效而无须进一步判断。（6）从效率、安全角度来看，如果合同双方当事人约定的合同条款中有损害社会公共利益的内容，那么虽然当事人的利益可能达到最大化，但对社会来说是负效率并且损害了社会安全。个人之利与社会之害两相权衡之后，判断违反法律、有损社会公共利益的合同无效是绝无争议的。
那么无害于社会公共利益，仅有损特定第三人利益的合同，是不是也应当承受法律直接作出的否定评价呢？如果不是，就可以进入效力判断的第二个阶段，进行当事人之间内部的权衡。笔者认为即使确认此类合同相对无效在立法精神的导向上弱于了直接确认其绝对无效，但是仔细分析其涉及的利益关系，此类合同毕竟只损害了特定第三人的利益，如果说对于社会利益、公共秩序有一定程度的违背，也只是精神导向上的，不符合法律所倡导的诚实信用，很难说有什么实质上的侵犯。因此对此类合同的效力确认是可以继续下去的。
我们能够找到一个在价值取向上很一致的例子作类比，即法律对因欺诈、胁迫、趁人之危而缔结的合同的评价。两种合同的相似性在于，1.从宏观来看对于市场秩序、公序良俗、诚实信用似乎存在一定程度的不一致。2.所谓受到损害的，都是特定的具体的人的利益，而且是合同缔结之时可能受到损害的利益。3.都有可能随市场风云变幻而摇身一变，履行下去反而对缔约时利益可能受到损害的特定的人有利。
现在，法律对于因欺诈、胁迫、趁人之危而缔结的合同的态度已经从最初《民法通则》一律判断为无效，变为了《合同法》中的可撤销。专家对此纷纷表示赞许，实践中，法官的顺利执法也证明确实可行。笔者认为，如果对恶意串通损害特定第三人利益的合同的效力确认之结果作出改变，类似的效果是完全可以预见的。
第一，将恶意串通损害特定第三人利益的合同判断为无效，是为了受害人的利益，但现实情况却往往可能背离了这样的初衷。因为实现这个目的，必须以该合同的履行必然对特定第三人不利为前提，而这个前提并非永远存在。市场风云变幻，缔约时有损第三人的合同，可能在履约时已经变成了对第三人有利益的合同了。这时判断该合同无效岂不是令第三人失去了取得正当合法利益的机会？
第二，该合同无效也不能必然惩罚恶意串通的合同当事人，反而给了恶意串通的合同当事人双方左右逢源，趋利弊害的机会。他们可以根据合同履行的效果是否符合其利益来决定是否要以合同无效为由拒绝履行。如果市场突变，履行合同对他们不利，他们尽可以自己站出来主张由于他们是恶意串通的，这个合同应当绝对无效，当然无效，至始无效，不履行这个合同是合法的。从而，无论合同是履行还是不履行，他们反而有了见风使舵，利益不倒的主动权。
第三，将恶意串通损害特定第三人利益的合同认定为无效，其实是将无辜受害的第三人置于了与恶意串通的合同当事人双方同等的法律地位。而不将恶意串通损害特定第三人利益的合同规定为当然无效，转而赋予受害人主张合同无效的权利，则能体现法律对无辜受害者的特别关怀和保护。恶意串通之居心不良者却必然受到惩罚。试析，如果合同履行转为了对恶意串通者不利，对原本利益可能受到损害的特定第三人有利，第三人必不主张合同效力存在问题而要求履行。这时，恶意串通者面对的是一个完全有效力，受到法律强制力保护的合同，他们不得不履行，否则就必须承担违约责任；如果合同履行对恶意串通者有利，对特定第三人不利，特定第三人就可以主张这个合同无效，法律并不保护这个合同，就可以理直气壮地不予履行而不必承担任何法律责任。这时，恶意串通之人不但不能通过合同履行牟利，反而不得不白白浪费缔约成本。
综上，在我们对恶意串通损害特定第三人利益的合同中的利益状况作出冷静分析，并以此作为效力判断的基本依据，同时参考道德因素，即可以明显看到将恶意串通损害特定第三人利益的合同规定为绝对无效是不适宜的。因欺诈、胁迫、趁人之危而缔结的合同不宜被法律直接判断为无效的问题已经被学术界所意识到并形成了定论。立法者也接受建议，成功改变了对这类合同的法律态度。将决定这类合同有效与否的权利赋予了利益可能受损的合同当事人。可是，恶意串通损害特定第三人利益的合同的效力问题还未为学术界所广泛关注，笔者认为这实为一个遗憾。不过，非常感谢王利明教授新近的一篇文章给我们了很大的启发和提示。
三．王利明教授介绍的国外的相对无效合同
王教授认为绝对无效合同与相对无效合同损害的都是第三人的利益，但是应当区分为是损害的不特定的第三人还是特定的第三人，如果损害的是不特定的第三人的利益，实质是公共利益，应当认为绝对无效。如果损害的是特定第三人的利益，则应当属于相对无效的合同，只能由该受害人主张无效。绝对无效合同和相对合同的区别主要表现在：
第一，由于绝对无效合同具有违法性，对此类合同应实行国家干预。但是，对相对无效来说，则不必要实行严格的国家干预，也就是说，是否主张合同无效可以由当事人特别是受害人决定。国家权力不宜主动出击。
第二，绝对无效合同具有不得履行性。但对于相对无效合同来说，是否主张继续履行可以由受害者自己决定。
第三，绝对无效合同因明显违反法律和行政法规的强制性规定和公序良俗，不需要经过裁判的认定，合同就是当然无效的。但相对无效的合同虽然违反了有关法律和行政法规的规定，但因为此种合同损害的是特定当事人的利益，因此，是否导致合同无效需要经过当事人的请求，并经过法院的裁判予以认定。在确认之前该合同虽然已经成立但不生效。这种不生效是一种暂时的状态，它仍然存在着生效的可能性。
对于第一点，第二点，笔者非常赞同。第三点非常新颖的。正如王教授自己所说，我国合同法中并不存在如此这般的相对无效的概念。然而国外用于调整恶意串通损害第三人利益合同的合同相对无效制度却和我国的可撤销合同制度在某些方面非常相似。王教授也认为，“相对无效和可撤销的合同是极为类似的。可撤销合同也常常被称为相对无效合同。”并将两者最明显的区别归纳于相对无效的合同在违法性上更重一些以及两者与绝对无效合同的联系不同两点。
笔者以为，相对无效合同制度与我国的可撤销合同制度和效力待定合同制度都有一些相似之处。可撤销合同制度确实在形式上比效力待定合同制度更接近于相对无效合同制度。体现在：1.对效力待定和可撤销合同，法律赋予了当事人选择权，但两种选择权的内容是不一样的，前者的积极追认可使合同产生有效的后果，后者的积极主张则可使合同失效。（7）类似可撤销合同，对于相对无效合同，受害人的主张行为引起合同无效的结果，而不主张却可以使合同继续履行。
2.可撤销合同中，撤销权的行使应采请求变更或撤销之诉或仲裁申请的方式为之。如果撤销权人不采取向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的方式为之，而直接向相对人表示为之，应不发生撤销权行使的效力。（8）因为请求人是否享有撤销权须经过人民法院或仲裁机构确认。（9）甚至有学者说，撤销权本质上是一种请求权而非形成权。（10）（笔者认为该观点不尽正确，形成权和请求权的讨论应看其行使是否需要合同当事人达成合意，而不是看与法院的意志关系）而在效力待定的合同中，权利人行使追认权却无须经过法院，直接向合同对方当事人作出追认的意思表示就可以了。类似可撤销合同，相对无效合同中，受害人请求合同无效的主张也必须经过法律裁判认定，只是对合同当事人主张无效是不发生法律效力的。因为具体合同是不是引起了受害的可能以及受害人是否因之而享有主张无效的权利也需要法院确认。
这些固然非常有道理，但是笔者仍然认为以上所说的相对无效合同与可撤销合同的相似还只是形似，相对无效合同和效力待定的合同才是真正的神似，才是实质上的一致。
四．宜将恶意串通损害特定第三人利益的合同确认为效力待定
不必引入国外的相对无效合同制度，通过我国已有的制度就能很好地调整恶意串通损害特定第三人利益合同。我国现有制度中，既存在转变为无效的民事行为的可能性也存在转变为完全有效的民事行为的可能性的有可撤销合同和效力待定合同。（11）在这两种选择中，笔者认为将恶意串通损害特定第三人利益的合同通过效力待定合同制度来调节比通过可撤销合同制度来调节更合适。
第一，在制度适用的范围上，效力待定合同制度更能包容损害特定第三人利益的合同。可撤销合同之所以可能不发生效力，目前通说认为是因为当事人的意思表示不真实。如果合同体现的并非合同当事人的真实意思，那么履行合同就可能给当事人带来不合理的风险和损害。可撤销合同制度针对因重大误解缔结的合同，缔结时显失公平的合同和因欺诈、胁迫、乘人之危缔结的合同。这些合同中的意思表示要素都存在瑕疵，继续履行可能使一方当事人遭至超越合理界限的损害。所以法律就给予该方当事人机会，通过积极行使撤销权摆脱合同义务。
而效力待定合同之所以可能不发生效力的原因一般认为是民事行为能力的欠缺，即某种资格的欠缺。主流观点认为效力待定的合同包括限制行为能力人依法不能独立订立的合同、第三人恶意的无权处分的合同、狭义的无权代理合同。第一类限制行为能力人依法不能独立订立的合同，根据民事行为能力制度，缔约当事人在民事主体资格上存在瑕疵，不完全符合市场准入条件。世界上大多数国家的合同法都规定未成年人由于其主体资格上的欠缺导致合同的效力不完全。（12）第二类无权处分行为是无处分权人就他人的权利标的，以自己的名义所为的处分行为。无权处分，本属违法，在刑事上往往构成犯罪，在民事上往往构成侵权行为。因此无权处分行为，本不生处分的效力，应属于无效的民事行为。但法律上为实际上的便利，于特定情形，应作为，使其发生效力。（13）比如不享有所有权的人处分他人财产；部分共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产；所有权受到法律限制，所有人仍非法转让该财产等，可能无效也是因为它们是一种欠缺行为能力的民事行为，因为无处分权亦意味无处分的行为能力。（14）第三类狭义的无权代理合同，代理人没有以被代理人的名义为该法律行为的资格或能力，缺乏该项行为的代理权，而代理权属于动态资格的行为能力（15）。
损害特定第三人利益的合同中，受害方是合同双方之外的第三人，他对于合同的存在根本不知情，合同中根本就不存在其意思表示，更谈不上意思表示真实与否的质量问题了。因此解决意思表示不真实问题的可撤销合同制度是不宜适用于损害特定第三人利益的合同的。但是我们却可以认为恶意串通的合同双方当事人订立的损害特定第三人利益的合同是欠缺该行为之行为能力的合同，缔约双方当事人因为处分的是原本无权处分的他人的利益，从而不具有这种处分的行为能力。于是，该合同因为合同双方当事人行为能力的瑕疵就可能无效，这不正是效力待定合同制度所要调整的情况吗？
第二， 利益受到损害的特定第三人的法律地位更类似效力待定合同中的追认权人。可撤销合同的撤销权由真实意思被违背的一方合同当事人所享有，此外的任何人都无权撤销合同，充分尊重了合同的相对性和封闭性。但效力待定合同并未严格拘束于合同的相对性和封闭性。除在无权代理的情况下，享有追认权的被代理人本身就是合同当事人之外，其他享有追认权的都不是合同当事人。限制行为能力人订立的合同中，享有追认权的是限制行为能力人的监护人。无权处分合同中，享有追认权的是真正的权利人。根据民法的民事行为理论，权利人的追认权是形成权，是单方的意思表示，仅具有补助行为之性质（16）。权利人追认的目的在于补正合同的效力，使原本可能无效的合同自始为有效，强调这一点的意义是，追认权利人但并不因追认行为，就替代欠缺行为能力的人而成为合同的当事人。在损害特定第三人利益的合同中，享有主张合同无效的权利的不是合同双方当事人，而是利益受到损害的于合同之外的特定第三人，也就是说，他即使行使了撤销权也不当然使其成为进入他人的合同关系。
第三，损害特定第三人利益的合同的性质更接近效力待定合同。可撤销合同在撤销权人行使权利之前，是有效合同，只是其效力状态能否持续，一定期间内，尚不确定。（17）所以即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人未有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销因素为由拒绝履行合同义务（18）。而效力待定的合同在追认权人行使追认权之前是成立的，但是否生效却不一定，如果获得追认就能生效，如果追认权人拒绝追认或者不作表示就不能生效。国外的“相对无效”的合同在利益受到损害的第三人请求法院确认合同无效之前，也是效力未定的，这一点完全一致。
五小结
综上所述，笔者认为首先改变我国对于恶意串通损害特定第三人利益的合同无效的规定，是有必要的。将其直接确认为绝对的无效，至始的无效，当然的无效是不妥当的。相反却能够在真正意义上保护利益受到损害的第三人，能够更好到调节静的安全和动的安全。其次，将损害特定第三人利益的合同纳入效力待定合同制度进行调整最合适。一方面，能避免引入陌生的法律制度带来的不必要麻烦，利用我国现有法律制度完成对立法的完善。另一方面，与可撤销合同相比，用效力待定来调整此类合同，于学理上更站得住脚，在适用范围上更清楚明白，不会造成概念外延的混乱不清。笔者阅历浅薄，唯望抛砖引玉，引起对该问题的更充分关注，减少盲目认定合同无效带来的浪费，更好的调和民法追求的合法、自由、效益、安全等价值追求。
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