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转型中的刑法思潮
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自1963年Roxin在其教授资格论文《正犯与犯罪支配》(Taterschaft und Tatherrschaft)①中首次提出“义务犯”(Pflichtdelikt)②概念以来，迄今已近半个世纪。也许时间真的是检验一切的标准，伴随着四十多年光阴的缓缓流淌，《正犯与犯罪支配》一书已经出至第八版，义务犯也从由Roxin教授一人摇旗呐喊的概念成为今天德国刑法学界“普遍承认”③的理论。义务犯现在“作为独立的犯罪类型已经不再可以被怀疑了”④的地位不仅仅体现在其得到了越来越多的重要学者的支持或者部分支持⑤，也体现在最近三本以义务犯为主题的、代表一种理论成熟与否的专题性著作相继面世⑥，更体现在其给正犯原理和参与理论带来的深远和剧烈的影响。
相较于在德国被广泛讨论的状况，义务犯理论在一向和德国联系密切的东亚刑法学界似乎受到了冷落。在日本，虽然早在1968年中义胜教授就在为佐伯千仭教授所写的祝贺论文中介绍过义务犯⑦，但是总体而言，据松宫孝明教授介绍，由Roxin所提倡的说明真正身份犯和不真正不作为犯等的正犯及归属原理的“义务犯”这一想法在日本的文献中，几乎没有研究。⑧在我国台湾地区，据陈志辉博士介绍，义务犯概念首次出现于1994年他在一场刑法研讨会上的发问和Roxin教授的回答⑨，数年后才由许玉秀教授作了初步研讨⑩，因而“对此概念的介绍迄今仍属有限”。(11)而在刚刚开始向德日刑法学转型不久的我国大陆刑法学界，义务犯除了在个别译著和译文中偶有提及外，几乎完全没有介绍与分析。相应的，对于义务犯的原理以及其为刑法信条学带来的新成果，学界的很多人都感到陌生，甚至不解。(12) 不过，同样受到冷落的背后隐藏着其实不一样的原因。在日本是因为结果无价值论和“排他性支配”观念处于垄断地位，故而基于理论上的偏见认为“没有必要讨论那些问题”(13)；在我国台湾地区是由于其“刑法”第31条第1项对共犯与身份作了明文规定，故而认为“在我国现行刑法制度下，上述义务犯概念之实益并不存在”(14)；在我国大陆地区则主要是因为我们还没有意识到应当那样地去思考那样的问题。
是否应当要改变，以及如何改变义务犯在东亚刑法学界的命运，这是一个过于宏大的主题。下文仅经由介绍和分析当代德国最有影响的两位刑法教授——Roxin和Jakobs——的义务犯理论，明确义务犯研究的前提：什么是义务犯，它的产生背景如何，它给刑法信条学究竟带来了何种影响？
一、Roxin的义务犯理论
（一）Roxin的体系论与方法论基础
德国刑法学的体系架构“已经成为德国法学最重要的出口商品之一，并且正好是其中享有盛誉的那种”。(15)这当然不是偶然的，学术体系架构的普遍需求带来刑法学体系思考的价值及其必要性。对此Roxin教授在其教科书中解释得非常清楚，体系思考可以减少审查案件的难度，体系性秩序是平等和有区别地适用法律的条件，体系思考可以带来法律的简化和更好的操作性，体系思考是深化法学的路标。(16)但是，所谓德国刑法学的体系架构，主要是犯罪论体系，以Roxin教授为分水岭，其实经历过剧烈的转型。20世纪60年代之前的刑法学体系，受困于各种价值无涉的存在论范畴，基本上是一个对社会和刑事政策的目的设定具有抵抗力的封闭的体系。(17)Liszt曾指出：“在纯粹的法学性和技术性的考虑中，犯罪和刑法应当作为概念性的概括来加以思考；法律的各个条文在一直向最后的基本概念和基本原理的升华中，应当发展成为一个封闭的体系。”Radbruch在谈到刑法体系时也说其应当是“从类型概念通过补充不同的特征而向种类概念和更狭义的种类概念贯彻下来”。(18)
上述抽象定义的、封闭的体系之形成自有其哲学根源。在Roxin教授之前，先后统治刑法学的是自然主义和目的主义的思想。(19)二者“在具体方面虽然有很多不同，但是，在这一点上，它们是一致的：它们都是从实在的现实情况（造成或者对行为的操纵）出发的，并且由这些实在的现实情况引导出体系性构造。”(20)所谓实在的现实情况，在自然主义那里是指因果性和心理性，在目的主义那里则指人的行为的目的性。一种物本逻辑的、本体论的思想根源决定了传统的体系构造之视野无法超越那些已经存在的事物。
对此Roxin教授批判说，刑法学的体系不应该是仅仅从具有很少公理性的上位概念中引导出来的一个封闭的演绎性体系，就像数学和逻辑学中的“定理体系”(axiomatisches System)那样。因为在封闭的体系之下，在表面上无法反驳的概括和推论的道路上，人们并没有得出在刑事政策上正确的结论，也无法克服体系思考本身存在的种种危险。(21)Roxin教授并反思Liszt的格言“刑法是刑事政策无法逾越的屏障”，认为脱离了刑事政策考量的刑法学的体系构造不利于实现个案正义，可能导致毫无内容的抽象性危险，并妨碍刑法对生活多样性和法律材料结构上的区别的重视。(22)质言之，因为断绝了和刑事政策的联系，传统的封闭体系将刑法信条学从真实的世界中隔离开来，而不是为其提供一条入口。(23)
然而，“重要的总是解决实际问题。如果专业问题以迄今为止的体系不能适当地加以解决，那么，进一步发展该体系就是十分必要的。”(24)Roxin教授因此提出了面向生活的实际情况呈开放态势的完全不同的犯罪原理体系，他自称为以刑事政策为导向的目的理性的犯罪论体系，该体系“问的是社会的目的、刑法和刑罚的功能（任务），并且，根据位于这些目的之后的刑事政策的价值决定来建造这个体系。因此，人们谈论的是一种目的理性或者功能性的体系性构造”。(25)与那种建立在定义和概念上的、Liszt那样的封闭的体系相比，Roxin的开放的体系更接近生活，对于具体案件更正义，并且更具有灵活性。他认为，不存在和体系不相容的法律材料，而是必须根据刑事政策的价值评价而对每个新的事实形态创设出具体化的解决方案。物本逻辑或者事物的本质并不能提供法学的评价标准，具体的结论也无法从演绎性的概念体系中成长起来，而总是必须从它在不同的事实特点的使用中成长起来。(26)
Roxin教授以刑事政策为导向的目的理性的体系不仅抵制传统犯罪原理体系演绎式的抽象推理方法，而且克服了刑法体系和刑事政策之间的分离。但是以刑事政策为导向并不意味着主题式的法律思考大行其道，也不意味着放弃体系思考的优先地位，毋宁说是在体系的界限之内对刑事政策进行推动，只不过在解决体系下的问题时不再从纯粹的概念性的抽象演绎出发，而是从整体的目的设定或者评价以及各个法律材料的特殊性出发。(27)他的体系因此不是通过那些抽象的概念抹平法律材料结构上的差异性，而是有能力制造出一种紧密的现实关联，从而实现信条学的刑法体系、刑事政策的需要和生活事实的多样性之间的平衡。(28)
目的理性的体系思考在很短的时间里便引起了德国刑法学体系的持续至今的根本变革自不待言(29)，也正是由于它的以刑事政策为导向的机能主义的立场，构成要件被理解为按照罪刑法定原则来确定的内容，其中，和本文有直接关联的便是，正犯之判断必须摆脱缺乏机能色彩的主观说的羁绊，而依实质的、客观的和多样的标准为之。
（二）Roxin的正犯概念及其体系
根据Roxin教授的理解，正犯系指“具体行为事件的核心人物”(die Zentralgestalt des konkreten Handlungsgeschehens)。(30)但是，一如其体系论与方法论之立场，Roxin教授并不认为“具体行为事件的核心人物”是一个通过演绎的方式运作的、抽象的正犯概念，而只是展示了前法律的区分准则意义上的、形式的指导思想，其具体内容应当开放性地视法律材料的结构区别以及生活事实本身而定。(31)也就是说，正犯概念不是一个被“嫁接”到法律材料中的上位概念，而是一种描写，一种在与法律材料的逐步对话中被确立的描写，在其过程之中法律材料结构上的差异可以获得不同的影响和评价。(32)以刑法分则规定的具体构成要件的不同结构为基础，Roxin教授将正犯划分为三种类型。
首先，基于罪刑法定原则明确性的要求，立法者对大多数犯罪都规定了尽可能明确的构成要件，以描述其成立犯罪所必需的犯罪行为。正犯因此就是那些支配了这些犯罪行为的因果流程的人；而共犯则是那些只是以从属的方式对行为予以加功之人。Roxin教授称该类犯罪为支配犯(Herrschaftsdelikte)。支配犯的核心人物是拥有犯罪支配的人，但犯罪支配不表现为单一的抽象标准，也不要求亲自实施完整的构成要件行为，而是同样有待借助各构成要件的样态和行为事实进一步确定其概念内涵。正犯的一般样态有三种：直接正犯、间接正犯和共同正犯，Roxin教授认为，直接正犯的正犯特质在于，行为人亲自实施了构成要件所规定之行为，因而拥有行为支配(Handlung-sherrschaft)；间接正犯的正犯特质在于，行为人虽未亲自实施构成要件行为，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，因而拥有意志支配(Willensherrschaft)，其又表现为通过强制(Ntigung)、通过被利用人的错误(Irrtums)和通过有组织的权力机构(organisatorische Machtapparate)等；共同正犯的正犯特质则在于，行为人通过和其他犯罪人的分工合作，机能性地支配了犯罪，因而拥有机能的犯罪支配(funktionelle Tatherrschaf)。三种支配形式共同展现了作为支配犯正犯准则的犯罪支配原则的现实内容。(33)
其次，犯罪支配并不是一项可以普遍适用的原则，因为确实存在着一些可以排除其适用的构成要件。例如，一般人强制一个警察实施逼供行为（《德国刑法》第343条），那么他就由于意志支配而拥有了所谓的犯罪支配。尽管如此，根据《德国刑法》第343条他不可能是逼供的正犯，因为第343条是身份犯，只有具有公务员之特定身份的人才可以成为逼供罪的正犯。如果人们更仔细地探究其中决定正犯性的角度，就会看到，不是公务员的身份，也不是抽象的资格，使得某人成为正犯：毋宁说是对身份背后的特定义务的有意识的违反奠定了正犯性。这一点对于其他的身份犯也是有效的，例如《德国刑法》第340条（职务中的身体侵害罪）并不包含每一个公务员实施的身体伤害，而必须是在和一个行使公务的具体活动有关时实施；在行使公务的过程中不要感情用事地去虐待他人，这显然是一项官方的和法律的义务，对它的违反就将行为人提升为加重的构成要件的正犯；同样地，为了成为《刑法》第203条（侵害私人秘密罪）的正犯，医生和律师必须已经违反了从一个具体的生活场景中产生的相应的沉默义务。
所有这些场合中那个特别的、对于正犯性有决定意义的标准存在于一个义务违反中。对它们而言其全部的独特性在于，对于行为的不法内容来说，在其他的共同作用者中，该义务的承担者通过一个特别的关系使自己突显出来，立法者因此为了该义务希望单独将他们视为符合行为事件的核心角色，也就是正犯。它是如何具体地起作用的，下文将会讨论。无论如何这里关系到的是一个和犯罪支配原则相分离的视角，并且会导致显然不同的区别。为了概括性地表明这些构成要件对于正犯理论的意义，Roxin教授将它们称为义务犯(Pflichtdelikte)。(34)
最后一种正犯类型是亲手犯，在这些犯罪中，正犯既不是被犯罪支配原则所决定，也不是被义务要素所决定，而是必须由行为人透过身体举动亲自实施构成要件行为，才可能成为正犯。Roxin教授将亲手犯又归纳为两种类型：真正的亲手犯和不真正的亲手犯。前者要么是行为人刑法的残余，即不是处罚行为，而是处罚行为人的某种态度（如《德国刑法》第181条a剥削卖淫所得）；要么是和行为相关联的犯罪，即不是用刑罚威吓法益侵害性，而是道德违反性（如《德国刑法》第173条血亲相奸）。后者则实际上是由行为背后的一身专属的义务来决定其正犯性，因而不真正的亲手犯实际上是真正的义务犯（如《德国刑法》第153条伪证罪）。Roxin教授并且认为，作为正犯类型的亲手犯之概念将来并无存在之实益，因为真正的亲手犯与行为刑法立场和法益侵害思想冲突，未来径行自刑法典中删除即可；而不真正的亲手犯则直接划入义务犯的范畴。(35)
（三）Roxin的义务犯理论
在对其正犯体系的求证过程中，Roxin教授小心翼翼地提出了义务犯的新概念，他认为，所谓义务犯是指这样一些构成要件，在其中正犯只可以是那些违反了构成要件之前的、刑法之外的特别义务的人。(37)申言之，对于义务犯而言，是否如同支配犯那样事实性地支配了犯罪，是不重要的；重要的总是，谁负有一种特别义务(Sonderpflicht)。
1.义务犯的特别义务
Roxin教授首先指出，义务犯所违反之特别义务并不意味着是直接来源于刑法规范的义务。刑法义务存在于每一个犯罪中，尤其是它也扩张至不具有资格的教唆犯和帮助犯，因为如果参与者不作为规范接受者被义务效应所包含，就无法为他们的今天几乎毫无争议的可罚性奠定基础。毋宁说这个对于Roxin教授而言决定了正犯性的要素是与一个刑法之外的义务的违反有关，它并不是必需扩张至每一个犯罪参加者，但对于构成要件的充足却是必要的。无论如何这个义务逻辑性地置于刑法之前并一般是来源于其他的法领域，如公法上的公务员义务、行业法律中的沉默命令和民法中的赡养或者抚养义务等都是该种类中的一些例子。(38)
决定正犯性的特别义务具体可分为两种类型。一种系涉及体现正犯特别不法的义务，如《德国刑法》第321条以下的职务中的犯罪行为之公务员义务、第246条侵占罪之财产保管义务等，构成要件所规定之公务员和财产保管人的身份体现了该行为的独特的不法特征。另一种则仅仅涉及对立法者眼中典型的行为人的限制，如第142条不允许离开事故地点中肇事者的等待义务、第288条强制执行的挫败中被执行者的财产准备妥当义务等。Roxin教授之所以将特别义务划分为该两种类型，并不是认为它们应该拥有不同的正犯判断标准，实际上，无论哪种类型，只要行为人违反了特别义务，原则上就成为正犯，因为它们都属于义务犯；区分的真正意义乃在于，只有违反了第一种特别义务的义务犯才有适用《德国刑法》第28条第1项（无特定资格的参加者减轻其刑）之余地，违反了第二种特别义务的义务犯则由于并未表征特别的不法，缺乏适用第28条第1项之基础。(39)
关于特别义务的详细讨论是后文的重要任务之一，但很显然的是，Roxin教授首先必须阐明两个疑问：究竟有何根据认为刑法典中的构成要件预设了两种不同的正犯类型？为什么一项“构成要件之前的、刑法之外的特别义务”可以为刑法中的正犯奠定基础？
2.义务犯的实质根据
Roxin教授并没有对义务犯存在之实质根据做具体论述，而只是在个别地方有过零散说明。关于第一个疑问，Roxin教授认为，是希望将一个构成要件规定为支配犯还是义务犯，这是一个立法者的价值选择的问题。他是否这样或者那样做，是由他认为在法益侵害的范围内义务地位有多么重要来决定的。如果按照立法者的观点，犯罪的值得处罚的内容被义务地位显著影响，那么他就会不考虑行为经过而将义务视为事件的核心，并显著地限制局外者的可罚性。如果他采取另外的看法，那么就会优先考虑支配结构，并将重心放在对外部行为的支配上。(40)
而且，义务犯和支配犯的区分并不是逻辑上的和概念性的，而是一个极为明显的目的论的问题，也就是说是一个各个构成要件的解释的问题。“支配与义务的分离并不是将一个教条的、从某种上位概念中推导出来的区分搬到法律中来，而是相反考虑了植根于具体构成要件中的结构上的差异，通过阐明不同的后果进行信条学上的加工，并通过归属于一个共同的上位概念解决体系上的难题。这与一般的认识也是一致的，即一个体系不允许被从外部强加于规则内容，而只是有使预先存在的法律的个别现象充满意义地排序和使那些为它们确立基础的更大的结构关联变得清晰的功能。”(41)这里正好再次非常清楚地显示了目的设立和预先存在的结构要素之间的相互影响。“支配”和“义务”的概念，孤立地看或多或少都带有规范的特征，对各自的构成要件而言都是被牢固确立的规定性，立法者尽管按照其价值判断在它们之间做出了选择，但是，这些选择必须在目的论的视野下与一个和构成要件相分离的更高的制度关系相适应。因此正犯的问题就极为需要对每一个单独的构成要件的分析，将正犯与参与的区分视为一个单纯的立法技术问题以及在进行局限于各个规定的字面解释时忽视决定性的结构，都是不正确的。(42)
如果上述说明有点晦涩，那么可以借用Sánchez-Vera的归纳简要说明如下：①作为“牢固确立的规定性”存在着支配和义务的概念。②立法者在法益侵害的范围之内审查是否某一犯罪的可罚性被义务地位所影响，并根据其对可罚性的影响对义务地位作出评价。③如果一项这样的影响被评价为重要的，那么义务犯就会被选择，其构成要件也会作相应表述。④从对有关构成要件的解释中义务犯得以存在。(43)
关于第二个疑问，Roxin教授则求助于社会现实指出，在义务犯那里关系到的是在刑法之外就已经被型塑的生活领域之内的刑法责任原则，义务犯的构成要件要保护的是该领域本身的机能力不受损伤，为此有关的法律或者社会的角色是决定性的，而不是犯罪行为的外部表现。相反，支配犯是从外部闯入一个他未接触过的、按照法律不应该去触碰的生活领域，因此他的犯罪行为本身如何表现就具有决定意义。(44)那么，既然社会现实已经表现为不同的结构，正犯类型随之区分为支配犯和义务犯就理所当然。同样的道理，义务犯所赖以存在的生活领域是在刑法之外就已经预先被型塑好的，那么，来源于该领域的义务犯的特别义务自然也就是构成要件之前的和刑法之外的。
上述零星说明大概很难令人满意，不过可以结合Roxin教授划定的义务犯的具体范围来进一步体会其背后的根据之所在。
3.义务犯的范围
根据Roxin教授的观点，属于义务犯的首先就是纯正的和不纯正的职务犯罪行为；此外侵害私人秘密（第203条）那样的和特定行业从业人员联系在一起的犯罪同样如此。被刑法立法者所惩罚的违反一定的家庭的或者类似家庭法上的义务也几乎是没有问题的（第170、171条）。虽然这些例子都与身份有关，Roxin教授并没有因此就认为义务犯只可以是身份犯，相反，身份犯罪也罢，普通犯罪也罢，只要决定正犯的是一项特别义务，就属于义务犯。例如背任（第266条）和作为侵占（第246条）的加重情节的挪用，还有前面已经作为例子提到的《刑法》第142条等，就并没有将主体限制在某种职业范围之内，任何人都可以成为其主体。
在所有这些场合中义务要素的决定正犯的力量都可以从构成要件的表述中毫不困难地被导出，但是有时候为了使得从法律条文中不是马上可以看出的正犯结构清晰地显露出来，也需要更深入地分析。Roxin教授认为《德国刑法》第288条强制执行的挫败就是这种例子。该条规定，“行为人在自己面临强制执行时……隐藏……自己财产的组成部分的”，要被处罚，那么首先很明显的就是，关于正犯参与不是根据犯罪支配原则可以被决定的。因为谁单独支配了隐藏行为，也可以不是正犯，如果他并不面临强制执行并和他的财产无关。第185条的侮辱罪也是如此。(45)
除此以外，另外两种Roxin教授曾经认为是义务犯但后来或多或少改变了他的观点的犯罪类型是不真正不作为犯和过失犯。关于前者，Roxin教授曾相信当其以作为方式实施时是支配犯，当其以不作为的方式实施时则全部属于义务犯，否则就无法将不作为犯按照正犯来处理。(46)由于后文将有具体讨论，不再赘述。
关于过失犯，Roxin教授原来也全部是作为义务犯来对待的，他从违反注意义务的一般的人的要素中得出结论说，该义务违反不仅确立了不法的构成要件，而且也是正犯的决定因素。(47)不过他的看法很快就遭到了Dreher、Stratenwerth和Jakobs的严厉批评，认为他将过失犯全部视为义务犯完全模糊了决定可罚性的一般义务和决定正犯性的特别义务之间的区别。Roxin教授后来坦然接受了该批评，改变了自己的观点：“按照我现在的理解状况我不想再将过失犯视为义务犯，总的看来构造了不法的对一般注意义务的违反不过表明每个市民都承担的避免义务，这也是故意的构成要件的（判断）基础。毋宁说人们在过失的构成要件中如同在一切领域中一样，只有在刑法之外的特别义务导致了特定的、不是每个人都可以具备的正犯前提时，通常才可以谈到义务犯。基于该原因我自从本书的第三版开始就已经将原来的第11章‘过失犯中的正犯与参与’删除。”(48)
4.义务犯给刑法信条学带来的影响
义务犯今天在刑法学界的影响力当然不仅仅是通过对其概念、根据和范围的说明而建立起来的，而是因为“在所有迄今被主张的理论中——从扩张的正犯概念到犯罪支配理论——义务犯是一个信条学上无法被整合的异物，被法感觉和预先确定的意义关联所要求的结论无法被建设性地说明”，唯有义务犯理论所提供的思路，才“对于植根于各个构成要件的区别保证了顺利的和令人满意的答案，并同时提供了正犯理论条理清晰的、连贯的划分规则”。(49)简略地说，Roxin教授的义务犯理论在刑法信条学上的主要成就体现在如下几点：
首先，义务犯理论可以解决的无法由犯罪支配理论解决的一个难题是：如何处理利用无资格的故意工具的情形。Roxin教授举例说，在美国的财产管理人请求一个无关的第三者将其受托管理的钱带往国外，在那里两人将赃款瓜分。这里负有忠实义务的管理人显然没有行为支配：钱在德国银行保存得好好的；他的朋友是否会实施对于转移财产而言必要的伪造或者欺骗行为，是单独由其朋友决定的；尤其是该复杂计划的实施是排他性地掌握在其朋友的手上，管理人从美国无法共同起作用，必须完全信赖他的朋友。因此他对于实现犯罪的必要的伪造证件和欺骗行为无论如何只可以是教唆犯。然而在背任罪的构成要件那里，在德国的朋友却只可能是帮助犯，因为缺少了决定正犯性的准则——对财产保管义务的违反；尽管他单独拥有犯罪支配，这在背任罪的刑法条文中却是不重要的。于是一个刑事政策上无法忍受的处罚漏洞就出现了，该情形中因为缺乏正犯，两个人的行为就都是不可罚的。这不可能是立法者所希望的；因为为了剥夺《刑法》第266条的效果，每个负有忠实义务的人只要在他诡诈的阴谋中聪明地位于幕后就可以了。相反，根据义务犯理论，在义务犯中犯罪支配对于成立（间接）正犯是不必要的，只要有特别义务者听任无特别义务者的外部的行为实施就足够了。那么，在美国的管理人虽然没有犯罪支配，就仍然由于对他所担负的民法上的忠实义务的违反而成为行为事件的核心人物。该种状况使得他成为正犯，也就是利用无资格的故意工具的间接正犯，而工具本身则论以帮助犯，从而可以很好地弥补上述处罚上之漏洞。(50)
其次，Roxin教授认为义务犯理论的另一项实益是解决对无故意的主行为的参与问题。以犯罪支配原则为基础的通说认为，对无故意的主行为的教唆或者帮助和“参与的不可改变的结构”以及“事物的本质”相违背，是不可能的。如果主行为人洞悉事实，对无故意的行为的教唆之设想就是不可能的；如果主行为人没有洞悉事实，参与者就拥有犯罪支配并因此从该理论的基础来看不再可能是参与者。不过Roxin教授却认为在义务犯中对无故意主行为的参与倒是极有可能，因为义务犯中的参与者不是通过一个“没有行为支配的共同作用”，而是通过一个“没有违反特别义务的参加”而表明自己的特征，完全可以回避通说的种种批评。他结合两个判例来阐明自己的观点，其一，被告人捏造一个同事已经准许了的消息，使得一位医生泄露了职业秘密（《刑法》第203条）的案件中，联邦法院承认了一个教唆，尽管被教唆者缺乏故意；其二，对于一个和事故无关的人通过虚假的、受伤者已经放弃了查明真相的消息，说服司机离开了事故地点（《刑法》第142条）的案件，斯图加特地方法院也如此裁决。两种情况都关系到义务犯而不是支配犯：只有负有沉默义务的医生才可以满足《刑法》第203条的正犯前提，只有负有等待义务的事故参加者才可以是一个《刑法》142条规定的逃离事故地点的正犯。两个局外人都是没有违反特别义务的结果引起者，因此不可能是正犯，但是却完全符合对义务犯的参与的前提，作为第203条和142条的教唆犯进行处罚就没有问题，而不至于如同一筹莫展的支配犯理论那样不得不否定无故意的身份犯中无身份者的每一项处罚。(51)
再次，Roxin教授的义务犯理论还在参与理论的范围之内造成颠覆性的影响。在义务犯理论被发现之前，受因果主义和目的主义行为观的影响，谁在自然意义上支配着犯罪的因果流程谁就是正犯，谁只是对他人的支配起作用谁就是共犯。但是，Roxin教授指出，参与理论应当在支配犯和义务犯中予以不同考察，通说仅仅对支配犯适用，对义务犯无效，因为义务犯中犯罪行为的外部表现形式是不重要的，义务犯中的核心人物只能够是那些违法了构成要件之前的、刑法之外的特别义务的人。由此Roxin教授得出三个关于参与理论的新结论：(1)非义务承担者无论如何都只可以是义务犯的教唆犯或者帮助犯，即使他事实上支配了犯罪流程，也绝不可能是正犯。(2)虽然某人看上去只是实施了犯罪支配意义上的帮助或者教唆行为，如果他是那个负有特别义务的人，并通过其“帮助或者教唆行为”表明了对特别义务的违反，那么他就原则上是正犯，而不再是教唆犯或者帮助犯。(3)义务犯只有在例外的情况下才不是正犯而是参与者，即对一身专属的义务犯（亲手犯）和加重的支配犯，当行为人以不作为方式实施时，虽然负有结果回避义务，却不能以不作为的方式充足全部的构成要件，就只能构成帮助犯。(52)
最后，在不作为犯领域，Roxin教授的义务犯理论也取得了丰硕的成果，即在区分作为和不作为时引入了机能的规范视角。义务犯的可罚基础在于对行为人所承担的社会角色之违反，那么很显然对违反该角色及角色背后的义务而言，是通过作为还是通过不作为实现就是无所谓的。例如，想要放走囚犯的狱卒，是违法地以作为的方式将监狱大门打开还是以不作为的方式违反规定地让监狱大门就那么开着，对于《德国刑法》第120条放走被监禁人员的构成要件来说根本就没有任何区别。(53)也就是说，义务犯的实行行为的自然形式是无关紧要的，问题的核心仅仅在于是否违反了义务，而不是违反义务的外部方式。Roxin教授对义务犯实行行为的该机能理解被Dreher高度评价为“用新的信条学抽屉取代旧的信条学抽屉”，如果将其贯彻到底，就预示着在将来要放弃旧的以现象类型上的标准为导向的作为犯和不作为犯的区分，而转向以机能性的规范准则为导向的支配犯和义务犯的分别，那将不啻于刑法信条学内的一场革命。(54)
（四）Roxin义务犯理论的新发展与危机
能够独创一个概念并在学界得到普遍认可，无疑是一个学者的无上荣耀，也许是因为这样的原因，Roxin教授对他亲手发展出来的义务犯理论一路走来呵护有加，但是，如果确实有新的状况表明该理论尚有不足，他也不吝于做出改变。例如，在其他学者的批评下，他已经收回了过失犯全部是义务犯的观点；在1975年《德国刑法》修订以后，他已经放弃了在义务犯中对无故意的主行为的参与的支持；在具体的义务犯范围上，Roxin教授也坦承：“实际上该主题是如此广泛，以至于我‘第一次采取行动’时在解释中忽略了根据各个构成要件来分析每个决定正犯性的特别义务，并因此而高估了义务犯的数量和影响范围”。(55)应该说这些改变都没有对义务犯理论本身造成冲击，反而使其得以不断走向成熟与完善；一再修正自己的学术观点也丝毫没有影响到Roxin教授的学术地位，因为忠于真理才是真正的大师风范。
Roxin教授的义务犯理论现在面临的真正危机主要有两点。第一点与他的不作为犯全部属于义务犯的观点有关。为了论述不真正不作为的正犯性，Roxin教授将不作为全部视为义务犯，如此处理带来的后果是：同一犯罪当其以不作为方式实施时是义务犯，当前以作为的方式实施时是支配犯；因为义务犯原则上都是正犯，那么，不作为的行为均按正犯处理，而支配犯是否正犯要视其是否有犯罪支配而定，故无犯罪支配的帮助作为行为就只能是帮助犯。根据《德国刑法》第13条第2款，不作为犯只是可以减轻处罚；根据《德国刑法》第27条第2款，帮助犯必须减轻处罚。于是一个让人无法接受的处罚上的荒谬就出现了：在前提完全相同的情况下，什么都没做的人竟然比毕竟做了什么的人得到更严厉的处罚！(56)第二点则与他的认为特别义务是构成要件之前的、刑法之外的义务之观点有关。公法、行业法规和民法上的义务为什么可以成为决定刑法中的正犯的标准，Roxin教授始终没有做出有说服力的解释，以至于有学者批评说，直接将其他法领域的义务视为刑法义务之来源无异于倒退回到了19世纪初期之前的形式法律义务理论时期(57)；而形式法律义务理论的不合理早在1938年Bruns的文章“从民法思维中解放刑法”里就已经被克服了，其他法律并不以保护法益为其规范目的，刑法义务只应该从自己的任务中独立产生。(58)
和对其他批评的欣然接受不同，Roxin教授在上述两个问题上表现得相当谨慎，甚至一度出现反复。为了抵御来自不作为犯领域的批评，他曾经试图将自己的理论和克服了该批评的Jakobs教授的义务犯理论相连接，并赞誉其为义务犯理论迄今最重要的发展。(59)但在Roxin教授的学生Schünemann指出Jakobs教授的义务犯其实与Roxin的义务犯具有根本不同的理论基础后，即Jakobs教授是纯粹的规范主义，而Roxin教授并不否认刑法之前实际情况的存在论构造(60)，Roxin教授开始注意到，虽然他与Jakobs教授都是机能的、目的理性的犯罪原理体系的提倡者，自己的人格机能论的刑法理论与Jakobs教授的体系机能论的刑法理论在根基上却是不相容的。(61)如果仅仅为了在义务犯的某个责难上不那么完美地脱困就支持Jakobs的理论，将会导致自己苦心经营的整栋学术大厦面临坍塌的危险。意识到问题的严重性之后，Roxin教授开始全面与Jakobs教授划清界限，不仅在最新版的《正犯与犯罪支配》中删除对Jakobs的赞誉之词，而且几次在公开场合表明自己的理论与Jakobs教授的理论有明显差别。(62)
另一方面，在与Jakobs教授分道扬镳的同时，Roxin教授开始将求助的目光投向自己的学生Schünemann。这一点在他的2003年才出版的刑法教科书第二卷中表现的极为明显。他在教科书中将自己与Schünemann相连接，认为Schünemann的“对于结果的原因有支配”是不真正不作为犯和作为犯等置的共同上位原则，还一改他的义务犯无须有支配的观点，认为义务犯中行为人对犯罪行为所拥有的是所谓的控制支配(Kontrollherrschaft)。(63)对于Schünemann大力批评的所谓的刑法之外的特别义务，Roxin教授也做了善意的回应，他不仅在最新版的《正犯与犯罪支配》中表示：“甚至我自己也犹豫起来，是否如同我原来所认为的那样所有决定可罚性的特别义务都是刑法之外的”(64)；而且在其新近出版的教科书第二卷中有意地避免使用“刑法之外的特别义务”的用语，而代之以“与结果有关联地违反构成要件上特别的义务(die erfolgsbezogene Verletzung der tatbestandsspezifischen Pflichten)”或者“违反决定正犯性的义务(die Verletzung der tterschaftsbegründenden Pflichten)”等语。(65)
令人遗憾的是，Roxin教授用惊人的学术活力对义务犯理论所做的新发展完全无助于摆脱其所面临的危机，借用陈志辉博士的断言，如果Roxin教授真的选择向Schünemann教授靠拢，那么义务犯就彻底失去了存在的必要。(66)现在Roxin教授实际上陷入了两难的境地，要么为了维护义务犯理论支持Jakobs教授代表的方向，但这样一来他的体系论和方法论基础就受到动摇；要么为了更好地在某些方面维护体系论和方法论的基础支持Schünemann教授的主张，但那样一来他一手创立的义务犯理论就有覆亡的危险。Roxin教授在论证正犯时“偶然地几乎是直觉地”(67)提出了义务犯的概念，想要规范性地概括刑法中所有和义务有直接关联的犯罪类型（作为义务犯、不作为犯和过失犯），却没能够将义务犯的概念在规范化的道路上贯彻到底，以至于现在义务犯理论的命运也来到了一个十字路口：究竟是选择Jakobs教授的道路——将义务犯的规范化进行到底，还是选择Schünemann教授的道路——为消解义务犯寻找存在论的根基？(68)当然，深入地讨论义务犯理论究竟该往何处去还不是时候，至少在开始回答之前必须先了解代表今天德国义务犯理论发展新方向的Jakobs教授的义务犯理论。
二、Jakobs的义务犯理论
（一）Jakobs的体系论和方法论基础
Jakobs教授的犯罪原理体系将Roxin教授创立的从存在论的真实实在性的体系思考走向一个机能的、以价值评判和目的设定为导向的体系方案的观念推向了顶峰。(69)Jakobs教授给自己提出的任务是，根据刑法的社会任务，而不是根据自然的或者其他社会之外的指导方针调整刑法的概念世界；为此刑法概念中的存在论倾向必须被（再）规范化，其法律之前的内容必须被抛弃，并仅仅在确定对规范违反的管辖之意义上重新进行理解。(70)
Jakobs教授全部刑法理论的法哲学根源在于，他认为，某个群体的存续必须依赖于一个脱离了个体的任意而建立起来的联系框架，也就是规范；社会应该被理解为这个框架之内的规范性相互理解的世界，只有当创设了人格体——而不是自然意义上的个体——的规范指导着交往时，即当这种规范给行动提供了标准的解释模式时，社会才是现实的。规范必须保证一种匿名的社会交往之可能，以使人们有充分理由期待规范有效地支配着社会生活的各领域。(71)
刑法当然也应该服务于强化人们对该匿名交往之期待。(72)当人们的期待落空时，刑法必须反事实地把那个令人失望的行为定义为缺陷和错误，以便人们即使偶然失望也仍然可以信赖规范的有效性。(73)另一方面，刑法“归属不是自然产物，而是世界说明；犯罪和刑罚不是像白天和黑夜一样相随发生的，而是发话和回答。”(74)犯罪行为是犯罪人与刑法解释模式相冲突的意义表达，透过对其判处刑罚，犯罪人的意义表达被作为不值得效仿的世界解释模式而边缘化，刑法规范的标准效力得到维持，人们的期待则同时被强化。在此意义上，犯罪之恶并不在于法益侵害，而是对规范效力之违反，刑法的任务也不是保护法益，而是维护刑法规范的效力。(75)
根据以上关于刑法和刑罚的表述，Jakobs教授提出了积极的一般预防(die positive Generalprvention)理论，即“责任与对潜在的犯罪人的威吓无关，不是威吓意义上的消极的一般预防”，也“主要不是由实施其他行为的可能性所确定的，而是由维持对规范的信赖的必要性所确定的”。(76)Jakobs教授因此想要彻底地将传统的刑法概念（如行为、法益和责任）之上的、对于刑法的任务而言不重要的自然主义色彩予以移除。例如，对于行为，“不是自然教示了什么是行为，就像李斯特学派用肉体和精神的分离所表达的；也不是从本体论中推导出的行为概念，就像威尔兹尔在人类行为的目的性上企图论证的。行为概念涉及与刑法相关联的对社会性世界的解释，使社会性世界变得可以理解。”“不是前社会地探寻行为概念，而是在社会中探寻行为概念。”(77)对于责任，行为人不再是因为他做过什么（古典的报复理论），或者什么对他是最好的（特别预防理论），而是因为什么是社会所需要的而受处罚，责任因此就不再是从自身中产生，而是由社会根据社会的需要从外部所赋予的，不过是“积极的一般预防的衍生物”。(78)法益概念同样也失去了所有真实利益的内容，而不过是规范性期待的失望程度的一个指标。(79)
易言之，Jakobs教授犯罪原理体系中的所有概念都不过是规范性地确定管辖的层级概念。管辖——谁如何对什么负责？——因此成为Jakobs教授刑法理论的核心，当然也是正犯理论的基本出发点。
（二）Jakobs的正犯概念及其体系
Jakobs教授认为，犯罪主体不是那个可以引起或者阻止行为事件的人，而是可以对行为事件负责的人。(80)在一个犯罪事件的多个参加者中如何确定正犯与参与要区分两种类型。第一种是义务犯，其中决定正犯性的管辖通过违反一个制度上被确保的义务而确立，而且总是被确立。第二种是支配犯，其中决定正犯性的管辖和组织范围的拥有者的组织行为相连接，至于组织行为被评价为正犯行为还是参与行为端视该行为是否支配了犯罪事件而定。(81)
正犯的上述两种表现形式是由它们背后不同的归责基础决定的。Jakobs教授认为：“人可以组织世界，但也总是在一个已经被组织的、带有各种制度的世界中生活”，因此“对于社会交往的可能性必不可少的、稳定的规范性期待就和两个不同的对象领域联系在一起”。一种期待是每个人都应该照顾好自己的组织活动，不去伤害其他人，这种期待只具有消极性的内容：每个人的组织活动之范围是分离的，对它的失望导致的是支配犯或者通过组织管辖的犯罪(Delikte kraft Organisationszustndigkeit)。另一种是对基本制度的机能的期待，这种期待具有积极的内容，制度可以调整各个人格体的组织活动的范围，对它的失望导致的是义务犯或者通过制度管辖的犯罪(Delikte kraft institutioneller Zustndigkeit)。(82)
支配犯的正犯性责任因此产生于行为自由一结果责任的二元范畴，谁组织自己的活动，行使自己的行为自由，谁就必须为该行为自由所产生的结果负责，这种责任产生自黑格尔意义上的尊敬他人为人格体并避免破坏他人的组织范围的消极义务。义务犯的正犯性责任相反产生自被制度所额外附加的积极义务，即要求规范接收者去和他人“建设一个共同的世界”(Die Bildung einer gemeinsamen Welt)，使他人变得更好，而不只是弥补自己所造成的损失。(83)换言之，义务犯的正犯与支配犯的正犯之区别在于，其正犯的义务不是通过他的组织范围所确定，而是通过从其在制度之内所承担的角色中流出的义务所确定。(84)
刑法典规定的多数犯罪都是支配犯，即都是基于组织管辖而负责。支配犯又可以分为三种：亲自组织犯罪、亲自实施犯罪行为的直接正犯；多数人互相协议，以同样分量的组织行为共同组织犯罪，而彼此互相从属的共同正犯；在自己的组织领域内被他人隶属而负责的间接正犯，不管隶属的人本身管辖如何，组织领域拥有者的管辖始终因为隶属关系而优先。(85)在其他的以某种制度为支撑的犯罪那里，即通常拥有一定身份的义务犯那里，对义务之违反则原则性地决定了正犯性。但是Jakobs教授并没有在身份犯和义务犯之间画等号，身份犯这个名称对于义务犯并没有什么特别的内涵，还是必须和制度管辖联系起来才能判断某一身份犯是否是义务犯，也就是说，只有那些以制度管辖为基础的、狭义的身份犯才是义务犯，以组织管辖为基础的广义身份犯仍然属于支配犯，应依支配犯的原则来认定其正犯性。
对于Roxin教授将不作为犯全部视为义务犯的观点，Jakobs教授也不予认同。某一犯罪是支配犯还是义务犯不能根据作为还是不作为这样的现象上的差异来确定，作为和不作为其实有着同样的归责基础，都必须依组织管辖和制度管辖的标准进行判断。作为犯既可以是支配犯也可以是义务犯，不作为犯同样既可以是支配犯也可以是义务犯。尤其是不作为中有很大一部分其实都只是以不去伤害他人的消极义务为基础，而不是被要求去积极地和他人“建设一个共同的世界”，如先行行为、社会交往义务和义务承担等情形下的不作为犯，都只是要求行为人妥善地组织自己的活动，以免破坏他人的组织领域，因而就不过是支配犯。(86)
（三）Jakobs的义务犯理论
1.义务犯的积极义务
义务犯的积极义务，“建设一个共同的世界”，在Jakobs教授看来，无非就是团结(Solidaritt)的义务，制度则是强化团结的基础。团结可以是出于私人性的原因，如爱或者怜悯等，但义务犯的团结之积极义务不取决于任意性的个人情感，而是根据制度必须团结在一起。例如父母子女之间、存在特别信赖关系的人之间、真正的国家性义务的各当事人之间，因为制度的存在，他们就必须团结在一起。(88)无论是否事先组织了什么，共同世界中的每个事件都会被归属于负有积极义务的人，因为他被法律性地强制要求和他人团结在一起。
至于产生积极义务的制度，它并不是直接指具体的各种法律制度，而更多地是指抽象的、法哲学意义上的制度，它来源于历史、社会地形成的群体生活实践的要求。这种貌似突兀的想法其实在Roxin教授那里就已现端倪。Roxin教授在分析义务犯与支配犯两分法时曾指出：“一个这样的体系上的两分法的实益对我而言在于：首先为所有信条学上的区别奠定基础的社会现实带给了规范的出发点令人惊讶的清晰性。在义务犯那里是法律上已经被型塑的生活领域（财产管理人与委托人、看守与囚犯、律师与当事人之间的关系），它的机能力应该通过构成要件被保护；在支配犯那里则是以打破平和的方式从外部（例如通过杀人、抢劫、开拆他人信件、秘密录音等）侵入一个他依法不应该去触碰的领域。”(89)Jakobs教授则进一步解释了Roxin教授的“被型塑的社会生活”，其基本特征正在于对已经存在着的制度的依赖。人总是在一个已经存在着的社会中生活，对这个社会的存在而言，有一些基本制度是不可放弃的，否则社会就无法健康地存续下去，为此应不惜限制社会成员的行为自由，要求其积极地奉献。因为第四章会专门讨论义务犯的思想史基础，兹不赘言。
当然，Jakobs教授的积极义务和Roxin教授的特别义务虽然都和团结义务有关联，其差异还是比较明显的。一方面，Jakobs教授超越Roxin教授提出了制度的概念来充实对团结义务的理解；另一方面，对团结义务的违反在Roxin教授那里仅仅决定着正犯性，决定犯罪行为可罚性的仍然是法益侵害，而在Jakobs教授那里，违反团结义务在决定正犯性的同时也决定着犯罪行为的可罚性，因为犯罪的实质内容本来就是规范违反。(90)对团结义务的不尽相同的理解导致Jakobs教授所划定的义务犯的范围和Roxin教授也不尽相同。
2.义务犯的范围
Jakobs教授明确提到的属于义务犯的具体犯罪有职务犯罪、伪证的犯罪、滥用被加重的信赖的犯罪等。(91)一些在构成要件中没有被规定为义务犯的罪名，如杀人，也有可能是义务犯。宏观上，Jakobs教授的义务犯之范围与Roxin教授相比可以归纳为以下两点。
(1)对义务犯范围的扩张
Jakobs教授认为，积极义务者的所有违反义务的行为都是义务犯，不论其行为的表现方式如何，也不论刑法是否在构成要件中以明确的语言表明了这一点。那么，一般犯的保证人，如果其保证义务来源于积极制度，其不作为固然是义务犯，其作为同样也是义务犯。组织管辖和制度管辖是所有犯罪的统一的归责基础，身份犯也罢，作为犯也罢，只要是违反了制度管辖之义务，就是义务犯。因此Jakobs教授就在非身份犯的作为犯中就发现了义务犯的新领地。例如，父亲把刀递给谋杀自己的孩子的凶手，Roxin认为成立的是支配犯的帮助行为，Jakobs教授则指出，父亲通过自己的行为已经违反了他的保护孩子的制度上的积极义务，因此成立的是义务犯的正犯。积极义务之违反单独就决定正犯成立与否，再考虑违反义务的行为在犯罪支配意义上是否只起到了帮助作用是毫无必要的。所以作为的义务犯不只是包括那些在构成要件中被实在化了的罪行，例如身份犯，而且也包括那些违反了制度的被构成要件表述为一般犯的行为，如例子中的《德国刑法》第211条。(92)
(2)对义务犯范围的限缩
另一方面，Jakobs教授也指出，Roxin教授的义务犯范围中有一部分其实和制度并没有关系，只是基于组织管辖而负责，应还原为支配犯。他指的主要是孤立的义务，就像财产法上的债务人的履行义务一样，它们并不是从一个积极的制度中产生的，也不是在要求义务人去和他人建设一个共同的世界，积极地去为他人谋利益，而不过是各人格体的组织领域内的义务而已。对它的违反即使构成不作为犯，也不构成义务犯。身份犯同样如此，并不是所有的身份犯都是义务犯，义务犯中的身份只存在于当被刑法制裁的义务违反是一个制度（如在公务员、士兵、父亲身份制度）的一部分，或者当义务人被卷入到一个制度（如伪证、侵害私人秘密）之中时，其他的立法者单纯为了限制正犯的范围而规定的身份犯（如《德国刑法》第142条未经允许的离开事故地点、第297条危害船舶、第288条强制执行的挫败等），和Roxin教授不同，Jakobs教授认为应属于支配犯而不是义务犯。总之，一部分不作为犯和身份犯被排除在义务犯的范围之外，义务犯的范围因此而大大缩小。(93)
3.义务犯给刑法信条学带来的影响
Jakobs教授的义务犯理论对刑法信条学的影响主要体现在三个方面。首先，他提出的将组织管辖和制度管辖作为全部犯罪行为的统一归属原理的观点，为规范性地理解刑法信条提供了更大的可能，并进一步增进了刑法信条学体系的自洽性。其次，在参与理论领域，和Roxin教授一样，Jakobs教授也主张义务犯不同于支配犯，其正犯性完全由义务违反决定，而不必考虑客观行为的分量和贡献，因此义务犯原则上都是正犯。不同的是，由于Jakobs教授将义务犯的范围扩充至部分一般的作为犯，这些作为犯的自然意义上的参与行为就也必须被评价为正犯。而且，Jakobs教授还特意指出义务犯中不存在从属性的参与，义务犯都是一身专属的犯罪，义务犯不可能是他人犯罪的参与者，而只能是自己犯罪的实行者。(94)再次，在不作为犯领域，Jakobs教授也认为，义务犯本身通过作为还是通过不作为实施是无所谓的，外部方式的差异对于义务违反来说没有影响，它们终归都要被评价为正犯行为。不过，Jakobs教授澄清了不作为犯全部是义务犯的迷思，指出不作为犯也应当依照和作为犯同样的标准，分别属于支配犯和义务犯，从而可以克服义务犯理论面临的部分批评。(95)
三、Roxin与Jakobs的义务犯理论之比较：代小结
Roxin教授根据他的以刑事政策为导向的目的理性的思考方法，从社会生活的现实和法律素材的结构性差异中发现了义务犯的存在根基，并通过对特别义务的考察发展出深刻影响了刑法信条学的义务犯的理论体系。Jakobs教授则在他的机能主义的规范论立场上运用令人叹服的哲学思维能力进一步论证了义务犯的规范基础，并将在各种批评中几乎已经迷失了方向的义务牙口理论带往另一条清晰可见的发展道路。
同为义务犯理论的提倡者，两位教授之间的相似之处自不待言，如支配犯与义务犯的两分法，义务犯对参与理论和不作为理论的具体影响等。不过，“尽管Roxin所发展的义务犯概念被Jakobs接收，但是两种方案之间不仅在基础上，而且在范围上都存在区别。”(96)其区别主要有如下几点：(1)Roxin教授只是模糊地指出特别义务源于已经被型塑的社会生活；Jakobs教授则进一步强调了该社会生活的抽象特征——制度。(2)特别义务在Roxin教授那里只决定正犯性；在Jakobs教授那里则同时还是义务犯的可罚性之基础。(3)Roxin教授认为身份犯全部都是义务犯；Jakobs教授则认为只有违反了具有制度关联性的积极义务的身份犯才是义务犯。(4)Roxin教授认为不作为犯都应按义务犯处理；Jakobs教授则认为必须是基于制度管辖的不作为犯才能视为义务犯。(5)Roxin教授的支配犯与义务犯的两分法停留在正犯领域；Jakobs教授则继续挖掘出组织管辖和制度管辖的统一的刑法归属原理。
关于两位教授的义务犯理论更详尽的比较在这里已经无法继续展开了，因为如果不和其他学者对义务犯理论的态度结合起来，就很难从事实、规范和机能的多维视角中全方位地理解义务犯理论。而这已经远远超出了本文的写作范围，更多的研究只能遗憾地留待以后和他处
本文原载《刑事法评论》2009年第24卷，注释略。
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