收换手机引执法难题 应以电信条例为准绳

不正当竞争行为是扰乱电信市场秩序、破坏电信市场稳的主要违法行为之一。对电信业中的此类违法行为准确适用法律法规进行惩处，关系到对电信业不正当竞争行为的及时制止和电信市场竞争秩序的良性运转。从长远看，它和整个电信业的稳定发展息息相关。然而，有时同样的违法行为却在不同的地方由不同的行政部门依据不同的法律法规进行立案处罚，表明对电信市场不正当竞争行为进行行政处罚法律适用问题还需要进一步明确。

法律适用问题辨析

近期，广东河源和陕西蓝田两地都发生过移动、联通两家移动公司之间因收购对方手机引发的不正当竞争行为。两起事件发生后，当地有关部门根据举报和掌握的初步情况及时进行了立案调查，依法追究当事人的法律责任。广东河源事件是由广东省通信管理局依据《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)进行立案调查的，并及时作出了行政处罚决定。而陕西蓝田事件是由西安工商行政管理局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)立案调查，目前尚未作出最终的行政处罚。那么，对同一种不正当竞争行为，行政执法实践中为什么会出现上述情况呢？到底是应该由电信监管部门适用《电信条例》进行处罚，还是由工商行政管理部门适用《反不正当竞争法》进行处罚呢？上述不正当竞争行为，又称为公用企业限制竞争行为。根据国家工商行政总局20号令《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。公用企业限制竞争行为是指公用企业限定他人购买其指定的经营者的商品(包括服务)，以排挤其他经营者公平竞争的行为。电信业中的限制竞争行为，笔者认为，应由电信监管部门适用《电信条例》进行处罚。理由有二：

一、根据法学理论，对一个违法行为进行处罚存在几个法律法规都能适用的情况时，一般采用“特别法优于普通法”、“重法优于轻法”的原则。相对于《反不正当竞争法》来说，《电信条例》是一部专门针对电信行业进行监管的行政法规，而《反不正当竞争法》则是一部适用于各种行业的法律。在此意义上，《电信条例》是“特别法”。而根据处罚的轻重和金额，对此种不正当竞争行为，《电信条例》第七十二条规定：在电信业务经营活动中进行不正当竞争的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。最高可处罚100万元。而《反不正当竞争法》第二十三条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。最高可处罚20万元。根据“重法优于轻法”的原则，应适用《电信条例》。

二、《反不正当竞争法》第三条第二款明文规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”由于《电信条例》属于国务院制定的行政法规，并且规定了电信监管部门有权对电信市场(包括移动通信市场)中的不正当竞争行为进行监督检查和行政处罚。因此，由电信监管部门适用《电信条例》对此类违法行为进行处罚是准确恰当的

依法行政的要点

处罚电信市场上的不正当竞争行为时，在立案管辖权明晰后的执法过程中，正确适用法律法规，对准确、及时地处罚违法者，维护电信市场的正常秩序，十分关键。为及时有效地对电信市场上的不正当竞争行为进行处罚，准确适用法律，应从几方面进一步规范相关行政部门的执法行为，提高依法行政水平。以电信行业法规为依据的通信行政处罚，在对电信市场不正当竞争行为进行规范时，与《反不正当竞争法》、《价格法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等互为补充，有些甚至相互交叉，可能出现某种冲突，电信监管部门要特别注意处理好这一关系，在避免多头执法的同时，防止执法真空现象的出现。

对电信市场中的一些不正当竞争行为，在未作认真调查研究前，表面上看几个行政执法部门都有立案管辖权，不易确定由哪个部门进行管辖。这要求相关执法部门首先要确定本部门对违法行为有无管辖权，认真做好立案前的审核把关工作，在进行初步处理后，从相关法律法规中找出管辖依据。若发现不属于本部门立案管辖范围，应及时转交有管辖权的执法部门，并将转交情况告知有关当事人，切不可在没有搞清本部门有无管辖权之前匆忙立案，造成被动局面。对电信市场上出现的不正当竞争行为，电信监管部门在有管辖权的前提下，在坚持“以事实为依据”的前提下，更要“以法律为准绳”，使处罚的尺度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，避免主观性和随意性。若发现虽有违法行为但不需进行通信行政处罚时，应不予立案，通过其他行政行为处理；否则应及时立案处罚。行政执法实践中，个别电信监管部门存在仅根据举报材料没有经过初步调查就仓促立案，造成经过调查取证后发现采取其他行政行为就可以解决问题而无须立案的现象发生。这种“先立案，后调查”的做法违反了《通信行政处罚程序》第十七条、第十八条规定，与依法行政的理念相悖。加大对包括移动通信市场收换手机不正当竞争行为在内的电信市场各种不正当竞争行为的处罚力度，对净化电信市场秩序、保持电信业稳定发展，无疑十分必要。同时，对有关违法行为在立案后，更要对案件情况作全面细致的调查。不能为了速战速决，采取“拿来主义”做法，在适用法律问题上不刨根问底，似是而非。这样既会导致对当事人的处罚不公，剥夺了当事人应当受到正当法律制裁的权利，又容易导致有法不依、执法不严。

用法律武器打击不正当竞争

对电信市场上出现的不正当竞争违法行为，电信监管部门既要有效打击，更要从实体和程序两方面认真规范自身的执法行为。通信行政执法实践中，由于一些执法人员法制观念淡薄，没有形成独立的法律思维和逻辑分析能力，导致在执法中由于对法律法规的不正确理解出现立案定性不准、收集证据不足、取证程序违法、适用法律法规错误等问题。电信监管部门的法制机构要根据相关《行政处罚法》、《电信条例》、《通信行政处罚程序》等程序和实体法律法规，依法监督执法人员在立案、调查、收集证据、行政检查、告知当事人权利、作出处罚决定等具体步骤的实施中，严格依法办事。并及时纠正案件调查人员在执法过程中出现的各种问题，防止由于程序违法导致行政处罚决定被人民法院判定无效情形的出现。通过对执法过程中具体问题的及时监督和纠正，逐步增强执法人员学法、守法、用法的意识，提高执法人员的法律素质，使执法行为更加规范，做出的行政处罚罚之有据，经得起行政执法实践的检验，切实维护国家、电信企业和广大电信用户的合法利益。

总之，通信行政执法部门要充分、有效地利用被赋予的行政处罚手段，加大对电信市场出现的各种不正当竞争行为的惩治力度。同时，在处罚时要准确适用法律法规，严格按法律办事，形成独立的法律思维，进一步提高执法水平，以适应新形势的发展和需要，为维护电信市场的稳定起到应有的作用。

链接：“收换手机”风波始末

2003年10月，广东移动河源分公司开展了“以CDMA手机和UIM卡换移动公司SIM卡和话费”营销活动，即联通用户将CDMA手机和UIM卡交给广东移动河源分公司，即可获赠移动公司的SIM卡，内存800元不等的通话费，并再分几个月赠送600元不等的通话费。在发现广东移动河源分公司的不正当竞争行为后，广东省通信管理局及时下达了通信行政处罚决定书，并在全省通报批评。中国移动通信集团公司对此事高度重视，责令广东公司对相关责任人予以明确处理。就在信息产业部对广东河源事件通报后，今年4月份以来，在西安市的蓝田、临潼、周至、阎良几乎所有县(区)，都发生着联通手机被当地移动公司收换的现象。蓝田移动换取联通手机的举动首先引起了西安工商行政管理局蓝田分局的关注，当即立案调查。此案尚未了结，但相当一部分通信业内的法律专家认为，当地工商部门发现这一违法行为后，正确的做法是，首先进行初步处理，扼制事态进一步蔓延、恶化，维护当地正常的移动通信市场秩序。然后根据有关法律规定进行认真审核，确定工商部门有无管辖权。若发现

工商部门对违法行为无管辖权，应及时将有关卷宗移交当地电信监管部门进行处理。通信执法实践中，对一些不正当竞争行为处罚的法律条款适用，监管部门和当事人存在一定争议，有不同的理解，这时确定管辖权就是非常重要的。

《电信条例》第42条规定：“电信业务经营者在电信业务经营活动中，不得有下列行为：(一)以任何方式限制电信用户选择其他电信

业务经营者依法开办的电信服务；(二)对其经营的不同业务进行不合理的交叉补贴；(三)以排挤竞争对手为目的，低于成本提供电信业务

或者服务，进行不正当竞争。”而在《电信条例》第72条中又有规定：“违反本条例第42条的规定，在电信业务经营活动中进行不正当竞争

的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处10万以上100万以下罚款；情节严重的责令

停业整顿。”

这两条规定，应当是打击不正当竞争行为的准绳。