案例：
日前，甲县药品监管部门接到上级药品监管部门的通知，反映该县A药店从市区的B药业有限公司（简称B公司）购进的胃康灵胶囊为假药，并传来了核查复函及B公司销售清单，清单显示A药店于2008年12月27日从B公司购进了80盒。随后，执法人员对A药店进行了现场检查，在药店内没有查到关于胃康灵胶囊的药品，药品没有做入库验收记录，B公司的销售清单也没有查到，但首营企业资料有B公司的证照、法人委托书及身份证复印件。A药店法人开始不承认销售过胃康灵胶囊，但执法人员已从售货员处了解到其前一段时间有过销售行为，现在销售完了。经过执法人员细心劝说、耐心教育，A药店承认购进并销售过胃康灵胶囊，但由于没有实物现在也说不清是不是假药。据此，药品监管部门对A药店因存在过错而作出销售假药的行政处罚。
分歧：
在处理过程中，因没有发现假药，执法人员就是否按销售假药对A药店处理产生了以下两种不同意见：
第一种意见认为，A药店已承认从B公司购进胃康灵胶囊，尽管没有实物，但B公司的销售清单已说明A药店销售的是假药胃康灵胶囊，对A药店按销售假药处理是合理的。
第二种意见认为，A药店销售的胃康灵胶囊是不是假药，还不好说，至少证据不充分，且不能仅凭销售清单的信息作出推断，这样案件若被行政相对人提起复议或诉讼，极容易导致败诉。
案例提供：江苏省宝应食品药品监管局 鲁成龙
评析：
本案争议的关键问题是对相关证据的认识和判断。证据是指符合法定形式、客观上真实存在、能够证明案件事实的各种证明材料，它是用来还原案件事实的依据，是定案的基础。《行政处罚法》和《药品监督行政处罚程序规定》都要求监管部门在作出行政处罚决定时应当做到“违法事实清楚，证据确凿”。
以事实为依据，以法律为准绳，是行政执法必须遵循的重要原则，也是行政处罚合法有效的必要条件。因此，行政执法人员必须全面、客观、公正、合法地收集证据，科学地分析判断证据，准确地运用证据，才能有效地实施行政处罚，使行政处罚当事人口服心服，提高行政执法的效果。本案中能否对A药店按照销售假药进行处罚的关键，是看办案人员调查所得到的证据能否证明该药店实施了销售假药的违法行为。
本案中，能够证明案件主要事实的证据有两件：第一件是上级药品监管部门的“通知”；第二件是A药店对其购进并销售过假药胃康灵胶囊的承认。
首先分析第一件证据，即上级药品监管部门的“通知”。该“通知”是上级药品监管部门依法得出的行政结论，用以指导下级药品监管部门的行政执法工作。对接收该“通知”的下级药品监管部门，该“通知”是行政执法中的书证，其内容证明了A药店从市区的B公司购进过假药胃康灵胶囊。该“通知”同时附带B公司销售药品的清单，清单显示A药店于2008年12月27日从B公司购进了80盒假药胃康灵胶囊。这一证据不是专门针对A药店进行调查得到的原始证据，在证据种类上属于传来证据，但现行法律并没有否定有效的传来证据的证据效力。因此，上级药品监管部门的“通知”作为有效的传来证据，可以作为证据来证明案件事实。该“通知”出自上级药品监管部门，是上级药品监管部门在其职权范围内根据调查结果依法得出的结论和处理决定，在该结论和处理决定被有权国家机关依法撤销以前具有不可置疑的法律效力，能够证明A药店从市区的B公司购进假药胃康灵胶囊的事实存在。
再来分析第二件证据，即A药店对其购进并销售假药胃康灵胶囊的承认。这一证据在证据种类上属于当事人的违法自认。当事人的违法自认，是指行政处罚当事人向行政机关承认自己实施了法律禁止的依法应当受到处罚的违法行为。我国行政法律法规对当事人的违法自认能否单独作为定案的依据，没有作出明确的规定。单独依据当事人的违法自认定案，在理论上和实践上均存在一些问题。但是，如有其他证据佐证，当事人的违法自认便可以作为证据使用。可见，上述两项证据均是合法有效的证据，而且均能证明A药店购进并销售假药胃康灵胶囊的事实存在，可以对A药店按照销售假药进行定性处罚。
本案中，甲县药品监管部门现场检查时没有查到该批药品，是否影响本案的定性和处罚？关键是看其他证据能否证明A药店购进并销售了该批假药。在一般情况下，查处假药劣药需要抽取到该批药品，并依法进行质量检验，再根据质量检验结果作出判断和处理。这是查处假劣药品的一般程序，但不是唯一的程序。如果有可靠的证据证明药店销售了假药，即使现场检查时没有发现该批假药，也可以对该药店按照销售假药定性处罚。前提是必须有充分的证据证明药品经营者销售假药的事实存在。
在具体的行政处罚领域，还应当兼顾法律法规对该领域行政处罚证据的特殊要求。根据《药品管理法》第七十八条的规定，除该法第四十八条第三款第（一）、（二）、（五）、（六）项和第四十九条第三款规定的情形以外，对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果。这是假药劣药行政处罚证据的特别规定，必须遵守和执行。因此，在本案中，要对A药店按照销售假药进行定性处罚，在证据上，还必须到上级药品监管部门调取认定该批胃康灵胶囊为假药的质量检验报告，把这份质量检验报告作为认定A 药店销售假药的证据之一，以满足《药品管理法》第七十八条对查处假药劣药证据的要求。
这里延伸出一个问题：其他地方的药品监管部门依法认定某一批号的药品为假药，是否全国各地发现的该品种该批号的药品均为假药？对这一问题不能一概而论。如果某地药品监管部门依法认定某一批号的药品为假药，则可以得出结论，凡是从同一渠道购进的该品种该批号的药品均为假药；对于从其他渠道购进的该品种该批号的药品是否为假药，必须重新依法进行判定，不能直接得出其为假药的结论。本案中，上级药品监管部门已经依法认定B公司销售的该批胃康灵胶囊为假药，而A药店是从B公司购进的同批次药品，因此可以不经检验直接将其认定为假药，从而对A 药店按照销售假药进行定性处罚。还有一个问题就是：行政执法的执法效率与成本问题。监管部门有限的人力物力，面对日益复杂的监管形势，药品监管执法也必须讲究效率和成本。药品监管强调抓源头，发现一家假药劣药生产企业或者大型批发企业，顺藤摸瓜，可以发现一大批销售假药劣药的零售企业和医疗机构，从而对这些星罗棋布的零售企业和医疗机构销售使用假药劣药问题迅速作出处理。如果已经发现某大型药品生产企业或批发企业将假药劣药销售给许多零售药店，还要对这些零售药店逐家进行质量检验，势必浪费大量的人力物力，使许多涉药违法案件得不到及时处理，不利于提高行政执法效率和效果。另外，从证据的角度来说，这种重复检验浪费了大量的人力物力，并不明显提高监督执法的公正性和可靠性，纯粹是一种浪费。
需要说明的是，本案中甲县药品监管部门在对A药店的现场检查中，没有查到A药店从B公司购进假药胃康灵胶囊的入库验收记录。这一证据证明了A药店购进药品没有依法进行入库验收，也没有保留该批药品的销售记录，这一行为违反了药品监督管理的相关规定，在追究A药店销售假药法律责任的同时，还应当对A药店购进药品没有入库验收记录，销售药品没有销售记录的行为依法作出相应处理。
案例评析：河南大学药学院医药法律研究所 于培明 白腾飞
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