案例：
2008年7月20日，云南省某食品药品监管局在日常监督检查中发现，辖区内一家卫生院对某患者开具的处方中有假药“追风除痛胶囊”3盒，遂对该卫生院药房进行了全面检查，发现还有7盒此类药品(零售价20元)。针对这10盒药品，该卫生院没有向购进方索取任何相关资质，也没有执行购进验收记录（3个月前已经向其下达关于执行购进验收记录的责令改正通知书）。购进方下落不明，无法联系到。
针对本案如何处理，执法人员在讨论中产生了以下五种不同意见：
第一种意见认为，卫生院销售假药的行为涉嫌违反了《药品管理法》第四十八条第一款规定，应按该法第七十四条第一款的规定以涉嫌销售假药论处。
第二种意见认为，卫生院无证经营药品的行为涉嫌违反《药品管理法》第三十四条第一款的规定，应按该法第八十条第一款的规定以无证经营药品论处。
第三种意见认为，本案中存在两个违法事实，分别是销售假药与无证经营药品，应根据相关法律规定分别立案查处。
第四种意见认为，卫生院不执行购进验收记录的行为（逾期不执行购进验收记录制度）涉嫌违反了《云南省药品管理条例》第十九条第一款的规定，应按照该《条例》第五十二条第二款的规定，以不执行购进验收记录制度论处。
第五种意见认为，相对于销售假药与无证经营药品行为而言，关于购进验收记录的行为是该卫生院的第三个违法行为，应该另案查处。
（案例提供：云南省昭通市鲁甸县食品药品监管局 薛志刚）
分歧：
评析：
每一起实际发生的案件都充满着无数丰富多彩的事实情节，笔者认为，对案件进行分析的第一步就是剔除没有法律意义的事实情节，只对有法律意义的事实情节做进一步的分析。具有法律意义的事实情节，又分为对行为定性具有法律意义的事实情节和对处罚轻重裁量具有法律意义的事实情节。由于本案争议的焦点在于行为的定性问题，这里主要分析对行为定性具有法律意义的事实情节。
本案中，对行为定性具有法律意义的事实情节主要有：1.该卫生院销售使用假药；2.该卫生院购进药品时没有向购进方索取任何资质证明文件；3.该卫生院没有建立和执行药品购进验收制度。这些行为都是在该批假药的购进和使用过程中发生的，在定性处罚时必须同时予以考虑。下面笔者对这些违法行为逐一进行分析。
首先，卫生院在医疗服务中通过处方将假药销售给患者，构成销售假药，应当按照《药品管理法》第七十四条进行定性处罚。《药品管理法》第四十八条和第七十四条的规定，从字面上看主要针对从事药品经营的单位或个人，医疗机构在医疗服务中将假药使用于患者，是否属于销售假药，上述法律条文规定不明确。为了解决这一问题，《药品管理法实施条例》第六十八条明确规定，医疗机构使用假药、劣药的，按照销售假药、劣药处罚。
其次，该卫生院没有向购进方索取任何资质证明文件，违反了《药品流通监督管理办法》第二十四条“医疗机构购进药品时，应当索取、查验、保存供货企业有关证件、资料、票据”的规定，对此应按该《办法》第四十一条进行处罚。
第三，该卫生院没有药品购进验收记录，说明该卫生院没有建立和执行药品购进验收制度，违反了《药品流通监督管理办法》第二十五条“医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，并建有真实完整的药品购进记录”的规定，该《办法》第四十一条规定了违反该条规定的处罚措施。但由于本案发生在云南省内，《云南省药品管理条例》第十九条规定了“医疗机构购进药品应当建立和执行进货检查验收制度”，该《条例》第五十二条规定了比《药品流通监督管理办法》更为严厉的处罚措施。因此，云南省某食品药品监管局处理此案时，应适用《云南省药品管理条例》第五十二条规定进行处罚，即责令限期改正，并处1000元以上5000元以下罚款；逾期不改正的，处5000元以上1万元以下罚款；情节严重的，由发证机关吊销《医疗机构执业许可证》，或者由卫生行政部门追究医疗机构负责人的责任。
第四，关于卫生院药品购进渠道的合法性问题及处罚。《药品管理法》第三十四条要求药品生产、经营企业和医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。《药品管理法》第八十条规定了违反这一规定的处罚措施。本案中，卫生院购进药品，没有索要和审查药品销售者的资质证明文件，所购药品又是假药，直到案件查处时，仍无法找到药品提供者的线索，此时执法人员有充分的理由怀疑该批药品的购进渠道存在问题。由于卫生院没有索要该批药品销售者的资质证明文件，无法证明药品销售者是否具有药品生产、经营许可证，因而无法判定该卫生院是否从非法渠道购进药品。这里的问题是，实践当中没有一家从非法渠道购进药品的单位，还保留完整的非法药品销售者的详细资料，以待药品监管部门查处。经常发生的是，从非法渠道购进药品的经营企业或医疗机构，以虚假的证明文件掩盖供货者的非法身份或者干脆不保留供货者的资质证明文件，使其非法身份难以查清。所以，对于不查验索取药品销售者资质证明文件的药品经营者或医疗机构，应当推定其从非法渠道购进药品的事实成立，按照从非法渠道购进药品进行查处。
虽然从理论上来讲，应当认定卫生院构成从非法渠道购进药品，可以按照《药品管理法》第八十条的规定进行定性处罚。但由于现行法律法规没有规定可以从医疗机构不索要和保留药品提供者的资质证明文件来推定其从非法渠道购进药品，按照处罚法定原则，暂不宜对该卫生院直接按照从非法渠道购进药品进行处罚。对于这种情形的处理，需要通过《药品管理法》的修订或者权威立法解释予以解决。需要说明的是，即使现行法律允许将该卫生院的行为定性为从非法渠道购进药品，也不需要对该卫生院同时按照“从非法渠道购进药品”和“销售假药”处罚两次。卫生院从非法渠道购进这批假药然后销售出去，这是紧密相连的两个违法行为，具有同一违法目的，触犯了两条法律规定，只能选择一个处罚较重的法律规定进行处罚。《药品管理法》对于“销售假药”的处罚比“从非法渠道购进药品”的处罚重，执法人员只需按照“销售假药”进行处罚即可。
第五，该卫生院的行为不构成无证经营药品。根据《医疗机构管理条例》，卫生院取得了《医疗机构执业许可证》，就具有从事医疗服务的资格，而医疗服务活动包含使用药品进行疾病的诊断和治疗。所以，具有《医疗机构执业许可证》的医疗机构便有通过处方销售药品的资格，无需药品经营许可证，该卫生院不构成无证经营药品。
综上所述，第一种意见认为卫生院构成销售假药，这是正确的，但对卫生院存在的其他违法行为的处理没有提及，显得不够全面。第二种意见和第三种意见都认为卫生院构成无证经营药品，是不正确的。实际上，《药品管理法》第三十四条和第八十条规定的不是“无证经营药品”问题，而是关于“从非法渠道购进药品”问题。第三种意见和第五种意见均提到对有关行为另案查处的问题。本案的主要违法行为是销售假药，还涉及另外两种违法行为：一是购进药品未按照规定索取供货方的有关证件；二是没有严格建立和执行药品购进验收制度。对于这两种违法行为是否另案查处，主要看这些违法行为是否具有独立性。当然，不管是并案处理还是另案处理，这只是案件办理的问题，不影响案件的定性与处罚。
（案例评析：河南大学药学院医药法律研究所 于培明 赵丹丹）
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