吉林：吉林省白山市中心医院商业贿赂案
2011年8月，吉林省白山市中心医院在采购乙肝两对半检测试剂及耗材时，与长春某科技公司签订了《技术服务协议》。协议中规定：长春某科技公司免费提供ANYTEST-NZ全自动时间分辨荧光免疫分析系统一套，用于乙肝两对半定量检测业务。当事人接受长春某科技公司提供的免费医疗检测设备后，须从长春某科技公司购买医疗检测设备所用的各种试剂和耗材，不得从第三方或其他公司购买。5年后，该设备所有权归当事人。
实际操作中，当事人与长春某科技公司按照合同履行至今。合同中标明该设备价格为68万元，而长春某科技公司实际购进设备价格仅7.2万元。2012年4月20日，长春某科技公司已注销，该设备所需药剂由另一公司继续供应。截至被查处，当事人接受的上述检测设备仍在正常使用，药剂正常供应。
吉林省工商局认为，当事人的上述行为，排挤了其他经营者的公平竞争，破坏了市场经济秩序，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条的规定，构成收受商业贿赂的行为。
根据《反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条之规定，并按照《吉林省工商行政管理系统行政处罚裁量标准》之要求，该局对当事人作出行政处罚。
河南：北京三义众帮生物医药技术开发有限公司商业贿赂案
2011年6月7日，北京三义众帮生物医药技术开发有限公司委托本单位负责开封地区业务的张某（男，已于2012年离职）到河南省开封市尉氏县，与开封市尉氏县人民医院（已另案处理）签订合同约定：当事人将市场价168万元的仪器投放于开封市尉氏县人民医院，并负责提供给医院10年干化学所需的所有试剂；医院10年后优先考虑使用当事人的设备与耗材，需达到平均每天的生化测试量不低于200个测试项目，直至达到当事人要求的测试量为止。医院在合作期间不得从其他厂家购进生化急诊设备，所有的急诊项目都必须在当事人提供的仪器上检测，如医院违约，需向当事人支付仪器的全部款项168万元80%作为违约金。
当事人自2011年12月3日，从华润河南医药有限公司购进强生350全自动生化分析仪1台，价格为47万元，投放至开封市尉氏县人民医院使用至今。2012年1月至2015年4月，当事人向尉氏县人民医院销售试剂，经执法人员调查核实当事人无违法所得。
河南省开封市工商局认为，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，属于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所指的商业贿赂行为。根据《反不正当竞争法》第八条、第二十二条之规定，该局对当事人作出行政处罚。
江苏：徐州市眼病防治研究所劳动服务部商业贿赂案
江苏省徐州市眼病防治研究所劳动服务部主要从事验光、配镜业务，新天鸿光学有限公司为当事人眼镜镜片的供应商之一，双方有多年的业务往来。2013年6月2日，当事人与新天鸿光学有限公司签订《赠送协议》，接受该公司赠送的一台日本产尼德克NT-510非接触式眼压仪（含国产升降桌一台），价值7万元。当事人收到该设备后，作为固定资产入账，由配镜部用于从事验光、配镜服务。
经查，当地有多家供应商向当事人销售眼镜架、镜片等商品，彼此之间存在竞争关系。当事人的上级单位徐州市眼病防治研究所在本地区的眼病防治领域具有权威地位，而当事人本身在验光、配镜等服务方面也具备优势地位。新天鸿光学有限公司在正常商品价款之外，向当事人无偿赠送设备，从而获得更多的交易机会，也得以维持和当事人之间的长期供销关系。
江苏省徐州市泉山区市场监督管理局认为，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条的规定，构成了收受商业贿赂的行为。根据《反不正当竞争法》第二十二条及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款、第二款之规定，该局对当事人作出行政处罚。
上海：晟盟医疗器械有限公司商业贿赂案
2016年4月1日，上海市崇明县市场监督管理局执法人员在对上海晟盟医疗器械有限公司进行监督检查时发现，当事人在向有关业务单位销售医疗器械中涉嫌商业贿赂。2016年4月13日，崇明县市场监督管理局对当事人进行立案调查。
经查，当事人为了获取销售医疗器械业务，于2015年3月初给付江苏省江阴市人民医院医生胡某价值2960元的礼品。之后在胡某的帮助下，当事人于2015年4月初向江阴市人民医院销售了一批医疗器械（交叉钉一支、螺钉鞘系统一支、挤压螺钉系统一支）。在上述医疗器械的销售中，当事人获违法所得的数额为11898.27元。
上海市崇明县市场监督管理局认为，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成了商业贿赂行为。根据《反不正当竞争法》第二十二条之规定，该局对当事人作出行政处罚。
海南：威隆药业有限公司商业贿赂案
本案为海南省工商局交办案件。海南威隆药业有限公司从事药品配送业务，为了让三亚市人民医院照顾其生意，2011年1月至2013年12月期间，先后分6次送礼给该院负责人，价值共计5万元。
当事人与三亚市人民医院从事药品业务往来期间，供应给医院的药品销售额共计915446.9元，其中药品成本价为729026元，所缴税款为174301.13元，故当事人获违法所得12119.77元。
海南省海口市美兰区工商局认为，当事人为了销售其药品，以给付现金等方式向三亚市人民医院负责人行贿的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成商业贿赂行为。根据《反不正当竞争法》第二十二条的规定，该局对当事人作出行政处罚。
当前，我国乃至全球的医疗市场存在着“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式。这种模式的特点如下：医药企业通过向公立医院赠送医疗设备，换取医院采购、使用该企业的医用耗材（包括医疗试剂），最终从耗材的销售中收回医疗设备的成本。但如果医院未用医药企业生产的耗材或采购量达不到约定的标准，该企业就收回医疗设备或要求医院支付设备使用费。这种商业模式是否构成《反不正当竞争法》所禁止的商业贿赂行为，法律界存在较大争议。笔者结合法务经验认为，依据现行法律法规，这种商业模式构成商业贿赂
要分析这种商业模式是否构成商业贿赂，需从《反不正当竞争法》等相关法律规定中查看商业贿赂的定义及构成要件。
商业贿赂的定义和构成要件
商业贿赂是《反不正当竞争法》第八条所禁止的一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第八条第一款规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，
“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式构成商业贿赂
通过分析，笔者认为“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式符合以上四个商业贿赂的构成要件。理由如下：
1.医药企业和医院均为《反不正当竞争法》规范的主体
“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式涉及医药企业和医院两个交易主体。作为营利性机构，医药企业当然构成《反不正当竞争法》规范的“经营者”。医院虽然是非营利性机构，但依据《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》，只要在买药品或者其他医疗用品中收受商业贿赂的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。
2.医药企业向医院实际交付了财物
虽然名为“赠送”，但医药企业向医院交付医疗设备的行为不是真正的捐赠。根据《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》第三条的规定，真正的捐赠资助必须“坚持自愿无偿的原则”，不得附有影响公平竞争的条件，“不得将接受捐赠资助与采购商品（服务）挂钩”。
但在“买医用耗材，赠医疗设备”的模式下，医疗设备的“免费”使用显然与医用耗材的采购挂钩。如果医院没有采购医业模式是否侵害公平竞争秩序，不能仅以是否减少竞争对手的交易机会为标准，而是应结合现行法律制度、诚实信用原则和公认的商业道德等因素综合判断。
根据这种商业模式，医药企业从每一次耗材销售的利润中，逐步收回医疗设备的成本。医院也在每一次的耗材采购中，通过支付耗材价款的形式，变相地为医疗设备支付使用对价，甚至最终变相地购买了医疗设备，获得设备所有权。因此，在这种商业模式下，医院对医疗设备的获取和使用是一种变相的采购行为，属于政府采购的范畴。
《政府采购法》第二条规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的，应适用本法。公立医院属于事业单位，其采购医疗设备的资金来自于政府的财政性资金。医疗设备已被不少省市区纳入集中采购目录，因此，公立医院的绝大多数医疗设备采购应当适用《政府采购法》。
《政府采购法》对政府采购的方式和程序有严格的限制。然而在这种商业模式下，医用耗材的采购掩盖了医疗设备的采购。医院不需要委托政府设立的集中采购机构，即可获得医疗设备。即使采购大型、昂贵的医疗设备，医院也无须公开
“买医用耗材，赠医疗设备”商业模式之法律评析
以受贿论处。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定，商业贿赂是指“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。
关于商业贿赂的本质特征，中央治理商业贿赂领导小组在其印发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》中指出，商业贿赂是“在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益”的行为。
结合上述规定，商业贿赂行为有以下四个构成要件：
一是商业贿赂的主体是销售或购买商品（或服务）的经营者。依据《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》，营利性或非营利性的机构都有可能成为商业贿赂的主体。
二是商业贿赂的客观要件是给付或收受财物或财物以外的其他利益。依据《国家工商行政管理总局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》，财物或其他利益的给付对象并不限于交易对方或个人。向“对商品销售有直接影响的”第三方给付财物或其他利益的，也属于商业贿赂。
三是商业贿赂的主观目的是销售或购买商品，也即获取或提供现有的、潜在的交易机会。
四是商业贿赂侵害的客体是公平竞争市场秩序。在本质上，商业贿赂是不正当竞争行为的一种。侵害公平竞争市场秩序是商业贿赂的本质属性。用耗材或采购量没有达到约定的标准，医药企业会收回医疗设备或要求医院支付设备使用费。所以，与“买医用耗材”挂钩的“赠医疗设备”并不是真正的捐赠，而是假借捐赠的名义，向医院支付财物。
关于假借捐赠或赞助名义支付财物的行为，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条指出，“经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义”的行为，仍然属于向对方给付财物或利益的贿赂行为。
因此，所谓的“赠医疗设备”并不是真正的捐赠或赠予，而是向交易对方（即医院）支付财物（即医疗设备）的行为。
3.“赠医疗设备”的目的是为了获取医用耗材的交易机会
“赠医疗设备”与“买医用耗材”相挂钩更说明，“赠医疗设备”的目的是为了获取更多的耗材交易机会。一台医疗设备往往可以使用多年，有的可以使用十几年。为了免费使用医疗设备，医院必须在设备使用期内持续采购特定医药企业生产的耗材。通过“赠医疗设备”，医药企业不仅可以获得当年的耗材交易机会，更可以长期锁定未来的耗材采购订单，获得稳定、高额的耗材销售利润。
4.“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式侵害了公平竞争市场秩序
侵害公平竞争市场秩序是商业贿赂的一项重要构成要件，也是区分正当竞争行为与不正当竞争行为的重要标准。不论是正当竞争行为，还是不正当竞争行为，都必然带有增加经营者交易机会、减少对手交易机会的目的和特点。所以，判断某一商招标。因此，这种商业模式实际上规避了《政府采购法》对采购方式和采购程序的严格监管。这种规避法定采购方式和程序的商业模式势必会排挤那些严格遵守《政府采购法》的医药企业，使其处于竞争劣势，不利于建立合法、良性的市场竞争秩序。
此外，除医疗设备采购外，公立医院使用财政资金采购医用耗材也属于政府采购。依据原卫生部《关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知》，医用耗材采购由卫生行政部门统一管理、集中采购，采购方式以公开招标为主。而在这种商业模式下，医院对“免费”设备形成依赖，即使有质量更好、价格更低的耗材供应商中标入围，医院也不会与之签订采购合同，以免已使用的“免费”设备被收回。这使得集中采购程序流于形式、公开竞价机制失灵。
综合以上分析，笔者认为，这种商业模式侵害了公平竞争市场秩序。
尽管笔者倾向于认为“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式在现行法律框架下构成商业贿赂，但不能否认的是，由于目前我国公立医院（特别是偏远地区或基层地区）有限的资金预算与患者需要更先进的医疗设备、更优质的医疗服务之间的矛盾，以及医用耗材价格虚高等问题，导致这种商业模式普遍存在。有效监管和治理上述商业模式带来的弊端，有赖于相关立法、执法部门统筹协调，不断创新改进现有医疗管理体制，同时也需要医药企业依法经营、诚信自律，才能从根本上消除这种商业模式对公平竞争市场秩序的损害。
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