文/刘华广 国信信扬律师事务所
本文为作者向无讼阅读供稿,原载于“国信信扬律师事务所”微信公众号
互联网在我们社会生活中对于经济发展的作用和生活水平的提高越来越具有重大地影响力和促进能力，但是当今社会利用网络犯罪也是频频发生，诸如诈骗、盗窃、传销等新型网络犯罪模式也迅速蔓延，对社会经济发展带来了巨大消极影响。
基于该类犯罪活动，立法者和司法机关也相应出台各类法律法规和司法解释进行规制，迫使运用刑法的手段进行治理。
网络提供服务者作为搭建网络平台的中间者，对构建绿色、和谐、安定、稳健的网络环境肩负着重要的职责，当发生网络犯罪活动时，监管不利的平台具有不可推卸的责任。
新修订的《刑法修正案九》将网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务的行为作为独立罪名进行了规定，在刑法286条后增加了一条，作为286条之一，自此将网络服务提供者的不履行法律义务的行为进入了刑法规制的范围。
一、网络服务者的概述
（一）网络服务者的定义
网络提供服务者在刑法中并不具有明确定义，在新修订的刑法中也没有明确的阐述，因此本文根据一般学理来进行定义，也即网络服务提供服务者是通过自己搭建的网络平台通过互联网的传播技术向社会公众提供网络服务，网络服务提供者可以使个人也可以使某个组织机构和单位。
在对于网络提供服务者和网络服务提供商的定义中两者之间也具有区别：
1、网络提供服务者的范围大于网络提供服务商
2、网络提供服务商属于营利性服务组织，一般用于商业运作，对于政府、医院、学校等具有公共利益属性的网络平台维护和运营服务商不予提供。
（二）网络服务者的分类
在提供互联网服务需求的内容不同，网络服务者的分类也具有明显的差异，从而具有不同的法律地位，在法律分类中也承担着不同的法律责任和法律义务。对于网络服务者的分类，在学术界具有以下一种分类：
1、网络连接服务提供者（IAP）
2、网络信息内容提供者（ICP）
3、网络平台服务提供者（IPP）
二、学理分析
在刑法理论中，将不作为犯罪分为两类，即纯正的不作为犯罪与不纯正的不作为犯罪。前者在刑法条文中具有明确的规定，具有罪刑法定之本义，后者则在刑法分则中没有具体明确地进行规定，只是在刑法发展中通过学说理论加以分析，以行为人应当履行作为义务为基础进行刑法责难。
根据这两种分类，我们可以得出我国刑法286条之一的规定拒不履行信息网络安全管理义务罪，由于在刑法条文中进行了明确规定，因此属于纯正的不作为犯罪。其相应的犯罪勾成也在刑法分则条文中予以明确。
（一）作为义务的来源
在规定不作为犯罪之时，与作为犯罪的积极侵害法益的特点不同，不作为犯罪则是以消极的形式放任法益损害的发生，对于这种消极方式的侵害，刑法则需要加以特殊形式对法益进行保护，也就是为了维护这种法益，行为人必须履行何种义务。
该罪的作为义务在刑法分则的描述为“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”，这种表明了将网络安全管理的义务分配给了网络服务提供者，对于网络安全这个特殊法益，则需要进行特别保护，因此规定了相应的作为义务。
1、法律明文规定的作为义务
（1）信息保护义务，这种义务的法律来源来自2012年由全国人大常委会的关于加强网络信息安全的决定，该决定主要规定了网络提供服务者的保护用户隐私的信息保护义务，主要有：1.不得泄露、篡改、非法泄露、出售个人信息和个人电子信息。2、网络服务提供者在要求用户提供信息时，需要遵循合法、正当、必要原则，在收集信息时，需要经过特别授权，未经许可授权不得擅自收集他人信息。3、发现自己的服务平台具有大量用户信息发生泄漏时，则需要及时采取必要的措施加以防护。这三种行为也要求网络提供服务者在网络平台运行时，需要做到网络信息保护和当信息泄漏时采取及时的注意保护义务。
（2）安全保障义务，安全保障义务适用于广泛的服务提供商，在2009年全国人大常委会关于维护网络安全的相关决定中，对互联网提供者的对于维护网络平台安全、信息安全、国家安全等方面进行了具体规定，已经确认了网络服务提供者具有相应的安全保障义务。
2、行政法规所规定的作为义务
（1）知识产权保护义务，2013年由国务院信息网络传播条例中对网络提供服务者的知识产权保障义务进行了规定，在这个规定了网络服务者提供者对于知识产权的保护义务，在网络提供运行平台和知识产权相关的网络交易活动中，需要采取必要的措施来维护知识产权的合法权益，以防止享有的知识产权被他人盗用，该规定也对网络提供服务者的报告义务进行的明确，在侵害发生时，具有及时报告知识产权主观部门的义务。
（2）网络信息管理义务，2000年国务院就对网络信息服务管理内容做出了明确，主要涉及对网络信息的保存，网络信息的加工和网络信息传播的内容。
（二）作为可能性
作为义务也即在不作为犯罪中具有作为义务的人对该项特殊法益的保护是否具有履行能力。当法律明确了不作为犯罪，基于法不强人所难的原则，在作为义务的基础上需要作为的可能性。对于网络服务提供者的作为可能性，本文认为需要根据其网络服务提供的范围和内容已经操纵力来进行确认，主要包括两方面。
第一、监管范围超出了该网络服务提供者的网络监管范围，超越了其责任范围的控制大小。例如，在某个网站的链接具有对网络安全的法益侵害性，当点开这个链接时指向的却是另外一个链接，那么对于这链接上一个网络提供服务者则无法进行监管，也不在其控制范围之内了。
第二、当年的技术无法对该种事项进性监管和控制。当某些新型网络安全发生时，需要更高要求的鉴定技术以及阻止技术，这将会导致网络提供服务者增加了其运行的负担，也会阻碍互联网行业的发展。
（三）结果回避可能性
结果回避可能性时行为人履行作为义务后依旧无法避免结果的发生，那么就不能将该损害结果归属于行为人，对于网络服务提供者当在网络环境整体发生异常的情况下，无法阻止信息的大量传播，也无法对平台进行修补，则应当视为网络服务提供者履行了义务但是也无法阻止结果的发生，就不应该将责任归属于网络服务提供者。
三、具体分析
对于规制网络提供服务者的行为依据是《刑法》第286条之一的规定，在司法实践过程中则需要对该项罪名的主体方面和客观方面进行着重分析
（一）犯罪主体的界定
网络服务提供者是一个大类主体，本文也对网络服务提供者进行的大致分类，但是由于立法技术的原因，没有将不同的主体进行不同的分类，也没有规定对应的行为构成和刑事责任。本文拟通过对286条之一规定的犯罪行为的分析将犯罪主体进行确认和分类。
1、致使违法信息大量传播的。在这种情况下主要原因还是因为平台的服务提供者没有充分履行对网络平台的管理义务所致。在这种行为下网络服务提供者的犯罪主体即为提供网络互动交流平台的的内容义务管理者，提供缓存服务的提供者、还有远程提供互联网介入服务的提供者。
2、致使用户信息被泄露，造成严重后果的。在这种情况下主要还是当今涉及面比较广的网盘和云盘，这些可以称之为网络信息存储服务的提供者，这些网络信息存储服务的提供者也具有以下特征：（1）以服务器为中心的直接存储系统。（2）以数据为中心的直接存储系统。（3）以网络为中心的网络存储系统。在这三种存储情形下对于采取不同的情形和方式来确定网络提供服务者。
3、致使刑事案件证据灭失，情节严重的。该行为下刑事责任主体也只能是提供数据储存，并且具有证据保存义务的网络提供者，该主体的的界定一般需要专业鉴定机构来进行标准认定，仅限于具有保存证据义务的直接服务者。
（二）犯罪客观方面的界定
本罪的客观方面根据刑法法条表述主要体现在不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务、经过监管部门责令改正和拒不改正以及出现是三种危害结果之一，满足以上三个条件的成立该罪。
1、第一个条件是本罪的作为义务来源，本文已经做过详述。
2、经过监管部门责令改正而拒不改正的。本文认为拒不改正包括了在经过监管部门责令改正后不采取改正措施行为，又包含了虽然已经采取了相应的改正措施，但是依旧无法达到监管部门的结果要求的。在网络服务提供过程中，拒不改正包括了对网络平台上不法链接的不予删除，不对平台漏洞采取补救措施等。
3、对于危害结果的界定，则根据刑法条文表述“致使违法信息大量传播”对于“违法信息”的界定需要着重考虑，对于违法信息的规定根据2000年互联网信息服务管理办法规定了9类违法信息，这9类信息基本已经涵盖了违法信息的定义标准。对于“严重后果”的客观方面，本文则认为对于这个标准也没有相关法律法规和司法解释进行完善，我们在判定“严重后果”和“情节严重”的时候需要在改罪法益的保护范围之内进行考虑，在超过法益界限时，不能评价为改罪。并且需要明确刑法适用和行政法、民商法等其他法律适用之间的界限，保持刑法谦抑性。严重后果也应当符合立法目的，在立法中也是为了防止利用该类信息而造成其他具有严重法益侵害的严重后果。在追究刑事责任时也需要综合考虑对社会公共秩序的影响和可能对后续法益造成危害性的大小。
参考文献：
[1] 陆旭：“网络服务提供者的刑事责任及展开——兼评《刑法修正案（九）》的相关规定”，载《法治研究》2015年底第6期。
[2] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版。第151页。
[3] 孟传香：“关于网络服务提供者不作为刑事责任问题的探讨”，载《重庆邮电大学学报》2012年11期。
[4] 彭玉勇：“论网络服务提供者的权利和义务”，载《暨南学报》2014年12期。
编排/郗博鸣
联系客服
