曹庆玉 江苏省沭阳县人民法院
审判研究ilawtalk
破产案本身是疑难杂症集中营，房地产开发企业破产牵扯面广，涉及购房人、债权人人数众多，与开发小区交房、办证，水电暖设施完善，企业债务等问题相互交织。作为本文思考研究起点的某房产开发公司破产案，该案中房地产公司系《民法典》实施前被宣告破产，涉及购房户数820户，债权人780余人，债务总额2亿元，法定代表人涉非法集资被判处刑罚，进入诉讼程序要求确认债权1000余件，多种矛盾交织。后在政府支持下，通过破产程序，以房屋买受人优先保护理论为法理主基调，稳妥处理该起房地产公司破产案，梳理办案形成的思路，对类似实践仍有借鉴意义。
房企破产案件办理过程中，建设工程承包人、抵押权人、房屋买受人、民间借贷债权人等权利主体，多个主体的权利会产生冲突，不同权利人权利顺位的确定，往往成为决定各方利益的关键，房屋买受人优先保护以及清偿顺位，成为案件中的争议焦点。因此，对房屋买受人提出的问题进行梳理和归纳，抽出需要解决的主要问题和矛盾，从最有利于实践处理和矛盾解决的角度给予归类、归集，有重要意义。对于办证与水电暖、消防设施问题，往往可以协调政府负责处理不再本文讨论范围之内。
梳理买受人的破产债权确认请求，买受人诉求已按商品房买卖合同给付了全部或部分购房款，要求人民法院优先保障其基于合同取得房屋所有权。常见问题分类如下：
类型1：按房屋建成与否，分为现房合同和期房或在建房买受人的保护问题。对于被宣告破产的开发商开发的小区，安置户和购房者对交付房屋最为在意，要求继续履行合同，交付房屋。破产管理人同意已交付使用房屋继续履行，未验收的房屋要求解除合同，对于未完成的在建房，特别是期房，破产管理人坚持给予解除合同，房屋作为破产财产处理。
类型2：按房屋负担与否，分为建设工程优先权、抵押权、预告登记房屋买受人的保护问题。对于前两类优先权，因有明确法律规定，处理方式较为确定。对于预告登记房屋的购房户，特别是破产管理人要求解除房屋如何处理，存在争议。
类型3：按房屋类型，分为住宅和商铺买受人的保护问题。保护的适用标准是否统一，如何区分住宅和商铺用于生活居住需要，争议较大。
类型4：按买受房屋数量，分为购买两套和多套房屋买受人的保护问题。外地有房情况下，又购买本地一套或多套房屋，应给予买受人怎么样的保护。
类型5：按附属与否，分为主房屋与车位、车库储藏室等附属设施的保护问题。附属设施，是否与主房屋同样保护。
类型6：按买受人购房合同的效力，分为有效合同和无效或解除合同买受人的保护问题。
类型7：按破产宣告时间为分界点，分为破产前合同解除和破产后合同解除买受人的保护问题。
类型8：按买受人是否法人，分为自然人和法人买受人的保护问题。
类型9：按房屋取得形式，分为以物抵债、商品房买卖合同、二手转买等买受人的保护问题。
二、优先保护的路径及厘清
《民法典》已正式施行，结合法典有关规定以及实施前后法律依据的变化情况，下文予以展开分析。
（一）破产房企消费性购房人优先保护的法律渊源
1.房屋交付请求权的优先保护依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称为《批复》）第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条规定明确了消费性房屋买受人与工程价款优先受偿权冲突时，优先保护的顺位问题。以消费者身份购买的房屋交付请求权，保护顺位在建设工程法定优先权之前，更是在抵押权、普通债权之前。因此通常意义上，对消费性购房人房屋交付请求权的优先保护称之为“超级优先权”。
最高人民法院执行工作办公室随后又做出〔2005〕执他字第16号《答复》，指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”［2］该答复对房屋交付请求权的权利给予一定限缩，限于购房为生活居住需要。
2.债权期待权，即购房款返还请求权的优先保护依据。2014年7月18日，最高法院〔2014〕执他字第23、24号《答复》认为：“对于《批复》第二条'承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”［3］此答复进一步明确消费性购房者对因合同产生的购房款返还请求权，对该购房款请求权的保护顺位，等同于房屋交付请求权，同样优先于建设工程法定优先权以及抵押权，“体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。”
该答复是对《批复》中消费性购房人优先保护的强化，进一步扩大了保护的范围。
3.物权期待权的优先保护依据。2015年5月，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定再一步明确未登记在本人名下的不动产，只要有合法有效合同、用于生活居住需要且一套房屋，支付房款超过50%，即可以排除执行，消费性购房人的物权期待权有了法律规定。
上述依据发布于《民法典》正式施行前。施行后，最高法院配套发布《关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，废止了包括《批复》等在内的一批司法解释，并且对《建设工程施工合同解释（一）》进行全新修订，吸收《批复》建设工程法定优先权的内容，但并未将消费性购房人优先保护内容予以规定。
这里，需要再看一下《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第1条规定的内容，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，由此，《批复》及2014年《答复》就民法典施行前发生的情形仍有效力。
（二）保护路径之厘清
1.优先保护顺位的性质。司法解释《批复》及相关答复对消费性购房人的保护，从房屋交付请求权，到基于生活居住需要的交付请求权，再到保护购房款返还请求的债权请求权，从房屋交付优先到购房款优先，再到物权期待权合法性、款项明确交付比例。
这里，我们需要思考一个问题：上述相关法律规定所保护的，到底是消费者的什么权利？
同时，因系保护于破产程序中，也有观点认为该优先保护的是消费性购房人的破产取回权。如“在物权认定存在困难时，需从破产法的待履行合同角度解决购房人的取回权认定问题。当取回权与工程价款优先权、抵押权发生权利冲突时，法释〔2002〕16号司法解释是处理冲突的唯一直接依据，在破产程序中同样应当适用。”［4］
应当说，不论房屋交付请求权、购房款返还请求权，还是物权期待权、取回权，本质上仍属于债权范畴，但法律保护消费性购房的手段是以顺位的优先性来体现，实质上从消费者相对弱势的地位出发，保护消费性买受人的利益，以平衡消费性购房人与房产开发公司及其他承建商、抵押权人、普通债权人等各类主体之间的利益。
顺位的利益，即优先权带来的利益。优先权起源于罗马法，后经法国、日本等国民法的继承发展，其设立的目的在于保护弱者、维护公平正义，实现各债权人之间的实质性平等。就优先权概念而言,《法国民法典》第2095条把优先权定义为:“依据债权的性质, 给予某一债权人先于其他债权人, 甚至先于抵押权人受清偿的权利。”［5］“所谓优先其实就是确立了顺位规则。”［6］从本质上看，对消费性购房的优先保护，是由司法解释规定的消费性购房优先权。
2.消费性购房优先权法律并无明确规定。正常情况下，优先权的效力应当由法律规定。消费性购房优先权法律并无此规定，该优先权系学者从法律或司法解释的规定受偿顺序推导出具有优先权而已。但消费性购房人优先权利应定位于“生存利益保障”，是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，赋予购房人以生存利益的优先顺位。［7］
最高法院就《批复》接受采访时也提到制定《批复》的考虑：消费者的生存权利优于承包人的经营权利，因而受到法律的保护。基于生存权，最高法院出台相关司法解释或文件来平衡消费性购房人的权益需要；大量的司法判决、案例表明，司法实践已经按照优先权的理论来处理消费性购房引发的法律问题。因此，通过保护路径的梳理，在房地产企业破产案件中运用该消费性购房优先权理论来解决实际问题，具有可行性，以消费性购房优先权称谓，并不为过。
《民法典》施行后，随着《批复》废止，对《批复》的两个答复，也将失去效力，法律渊源或无迹可寻，要按照新《建设工程施工合同解释（一）》“建设工程价款优先受偿权优于抵押权与其他债权”之规定，将消费性购房债权作为“其他债权”对待，可能引发生存权保障等一系列问题。虽可依据《执行异议和复议若干规定》第28条、29条规定的物权期待权原则，来保障消费性购房债权的优先性保护，但保护力度将不比以往，此节应当引起关注。
（三）破产房企消费性购房人优先保护的条件
1.实质条件。消费性购房的优先保护，源于生存权基础的“生活居住需要”，此为保护消费性购房的刚性条件。由居住需要引发的谁能享受优先保护，不言而喻应为自然人。但法人单位为其职工居住需要购房的，其优先权应予保护。
2.形式条件。消费性购房人名下无其他用于居住的房屋，应当仅有一套住房；同时，应当与开发房企订立书面合同，已交房款达50%以上，或非因消费者原因导致购房款未缴足50%，消费者支付的购房款接近于50%的，且同时满足其他法定条件，可以理解为符合予以优先保护的条件。［8］
据此，消费性购房优先权的条件总结如下，此可以做为房地产公司破产中优先保护的原则条件：
（4）合法、有效的书面买卖合同。
消费性购房优先权的四条件系原则性条件，涉及绝大多数消费性购房法律适用的应当参照执行。但具体个案出现特殊情形，应当按具体情况处理。
（一）现房优先权的保护
1.买受人已交付全部或大部分购房款，商品房已办理过户手续，买受人已取得该商品房的产权证。此情况下，买受人对商品房享有完整的所有权，即使房屋尚未交付，买受人也有权基于对抗其他各类优先权的权利，要求破产管理人优先按合同约定交付房屋。
2.买受人已交付全部或大部分购房款，商品房已建成未交付，也未办理过户手续。对此笔者认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及《批复》的规定，销售的是已建成的现房或预售房，虽未办理房产登记，但法院受理房地产公司破产案件时房屋已符合交付条件，且买受人已支付全部或大部分房款，符合消费性购房优先权条件，具有对抗建设工程优先权的效力，买受人要求履行合同、交付房屋的请求应予支持。
3.未支付全部或大部分购房款的房屋买受人。根据现有司法解释的规定，该类商品房销售合同不具有对抗建设工程优先权的效力，买受人要求继续履行合同交付房屋的请求，不能得到支持，破产管理人有权解除商品房销售合同。
（二）期房或在建房优先权的保护
房屋买受人与房地产公司签订商品房预售合同，并已支付全部或大部分购房款，商品房预售合同已经在房地产管理部门进行登记备案，但房地产公司破产清算被法院受理时，房屋尚未建成。此情况下，根据《批复》规定，买受人就该商品房享有的权利是否可以对抗建设工程款优先受偿权、抵押权，商品房预售合同应否解除，存有争议。
第一种意见认为：商品房预售合同应当解除。《民法典》第580条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。买受人即使已交清全部房款，但房地产开发公司破产清算已经法院受理，买卖的房屋属在建房尚未竣工，不具备法定的交付条件，致房屋客观上不能交付，无法继续履行合同。破产管理人提出解除房屋买卖合同，应予解除。买受人要求继续履行合同交付房屋的请求，不能得到支持。
第二种意见认为：商品房预售合同可继续履行。根据《批复》规定，工程价款优先权系法定优先权，其优先于抵押权及一般债权，但工程款优先权仍不能对抗支付全部或大部房款的买受人；同时，商品房买卖合同不同于一般的买卖合同，房屋虽未竣工，并不构成交付不能，仅是房地产公司破产时不能交付。买受人仍有权要求管理人继续履行合同、交付房屋。
笔者认为，依据《破产法》第18条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。从以上规定可以看出，房地产公司破产清算申请被法院受理后，对公司之前签订的尚未履行完毕的合同产生重大影响，主要表现为法律赋予合同双方即破产管理人和当事人相同的合同解除权。
房地产公司破产清算申请被法院受理后，房地产公司将不再进行经营，其财产被破产管理人接管，在建房屋客观上不可能继续建设，管理人交付房屋已没有可能性，买受人要求继续履行合同、交付房屋的请求不应得到支持。但根据2014年《答复》规定，消费者购房人仍然对购房款请求权享有优先保护的权利，主张对支付购房款享有消费者购房优先权的，应予支持。
如果管理人选择重整或其他方式盘活资产，而不解除合同，消费性购房人仍有权选择房屋交付请求权实现优先权保护。
（三）多套房屋及商铺优先权的保护
房地产公司破产案件中，房屋买受人不止购买一套房屋，向破产管理人申报债权时，管理人对其中一套房屋的优先权给予确认，对超出一套的房屋以其不具有消费者身份购为由不予确认优先权，而买受人对此确认结果有异议故向法院起诉要求确认。
消费者购房优先权要求购房人名上仅有一套房才给予优先保护，且为生活居住需要。有观点认为，我国实行住房限购，购买两套或两套以上房屋的买受人应当举证证明购买的房屋是用于生活消费，如不能证明，应当认定其不具备消费者用于居住生活的需要，原则上超出部分不予优先保护。
这里，需要根据个案情况具体分析，考虑房屋面积、家庭成员等情况进行认定。最高法院的判例的裁判观点也在逐渐发生变化。
“生活消费”是一个模糊的概念。购房者拥有多套住房，也未必不是出于“生活需要”，而可能是出于“更高生活质量的需要”。同样购买一套住房，如是高级别墅，其价值相当于普通住房两三套。因此，司法解释规定存在模糊区域情况下，对支付全部或大部房款的二套房屋的优先权不予保护，值得商榷。如有证据证实两套也系生活居住需要，个案中可以支持其优先权。
《批复》将为经营需要而购买商品房者排除在适用范围之外，原则上应当按此执行。但如倾其所有购买商铺、写字楼作为经营之用的个人，不能否认其购买商铺也是出于“生活需要”，与出于“生活需要”的住宅购买者并无本质区别。因此，如将保护的适用范围仅限于“消费者”，也有不足。笔者认为，有证据证实购买一套商铺，也涉及居住需要的，原则给予优先权保护；对于第二套及以上房屋，要根据确实出于“生活需要”进行审查，明显不属于生活需要的，不予优先权保护。
（四）房屋买卖合同被解除或认定无效的优先权保护
就此问题，有意见认为，根据《批复》第二条及2014年《答复》的规定，商品房买受人支付全部或大部分价款后，买受人具有基于合同权利的优先权，房屋买卖合同被解除或认定无效，买受人应得购房价款仍具有优先于工程款优先权的优先性，买卖合同的解除与否及合同是否有效均不影响买受人的优先受偿权。
笔者认为，商品房买卖合同被解除或者被认定无效，买受人丧失了房屋买受人的身份，其享有的购房款返还请求权仍在消费性购房优先权的保护范围内，应予支持。但如果导致合同解除或无效，购房人具有过错的，可不予保护其优先权。
（五）预告登记房屋优先权的保护
1.预告登记与房屋买卖合同的关系。房地产公司破产案件中，商品房预售合同在做按揭贷款时，根据银行要求，双方当事人在合同中约定对预售房屋进行预告登记。预告登记系设定于不动产之上，目的是为了保障未来实现物权，如房屋所有权、抵押权等。设立预告登记是依据双方当事人在商品房买卖合同或抵押协议中的约定，但买卖合同或抵押协议如被解除或认定无效后对预告登记是否有影响？
预告登记具有从属性，系为保障将来实现物权，在物权变动之前，排除物权人的有碍预告登记权利人物权实现的行为。预告登记的功能在于保全债权请求权将来能够得到实现，实现物权变动的目的。可见，预告登记往往与债权请求权紧紧相依，预告登记具有依附于其所担保的债权请求权的性质。所担保的债权请求权存在，它存在；债权请求权的状态改变，它也随之改变，债权请求权消灭时，预告登记也随之消灭。
2.预告登记的房屋买卖合同被解除、撤销或认定无效的处理。办理了所有权预告登记的商品房买卖合同，因房地产公司破产被解除、撤销或认定无效后，预告登记权利人的请求权即消灭、不存在，预告登记的基础亦不存在，预告登记随之失效。预告登记权利人不再享有房屋上的优先权，但买受人仅对其已支付的购房款享有优先权。
（六）购买被查封房屋的优先权保护
根据通行观点，买卖查封房屋的合同并不导致合同无效。但买卖合同和房屋查封的时间顺序不同、买卖双方主观上是否为善意，是否支付全部或大部分房款以及房地产公司破产清算申请被受理等事实的出现，对买卖合同的效力仍有决定性影响。在处理房地产公司破产中涉及到的买卖被查封房屋的合同效力问题时，应当依据影响合同效力的不同因素，采取不同的处理方法。
1.房屋买卖合同签订在前，查封房屋时间在后，涉案房屋已完工、符合交付条件的。此情形下，买受人已经支付全部或大部分购房款，则房屋买卖合同有效，管理人要求认定合同无效的请求不能支持。买受人可以向查封法院提出查封异议，要求法院予以解封。支付大部分购房款的买受人在向法院提存未付房款后可认定其具有优先权，应予以解除查封。
2.房屋买卖合同签订在前，查封房屋时间在后，买方虽已支付全部或大部分购房款，但房屋尚在建或者不符合房屋交付条件。此情形下，因房地产公司已进入破产清算程序，虽然合同并不当然因房屋被查封而无效，但买受人和破产管理人均可以以合同目的不能实现为由，请求法院解除房屋买卖合同、返还购房款或房屋。涉案房屋作为破产财产处理，买受人对支付的购房款享有优先权。
3.房屋被查封在前、买卖合同签订在后。在此情形下，要区分买卖双方在签订合同时主观上是否有过错。
（1）若房屋买卖合同签订的时间在房屋被查封之后、查封裁定通知书送达卖方之前，且无其他证据证明卖方在签订房屋买卖合同前知晓房屋已被查封的事实，则推定卖方主观上没有过错，合同有效，房屋在房地产公司破产清算申请被受理时符合交付条件的，在解除查封后，破产管理人应当交付房屋，保护购房人的优先权。
（2）若卖方在收到法院查封裁定之后签订房屋买卖合同，或者买方有其他证据证明卖方在签订房屋买卖合同之前就已知晓房屋被查封的事实，则卖方故意隐瞒房屋被查封的事实，其与买受人签订的买卖合同因欺诈而构成可撤销合同。买方既可以以卖方欺诈为由要求其承担缔约过失责任，具体请求为撤销合同、返还购房款和赔偿损失；买方也可以以卖方违约为由请求法院解除合同并要求承担违约责任。涉案房屋作为破产财产处理，但其支付购房款因其有过错不应享有优先权。
（3）若买卖双方在签订房屋买卖合同时都知晓房屋被查封的事实，如果有证据证明双方系恶意串通，损害第三方利益的，则该合同系无效合同。如果双方非恶意串通而均系真实的房屋买卖意思表示，在买方将以市场价计算的房屋价款交由法院提存后，法院可以解除查封，合同按有效处理，破产管理人应当向买受人交付房屋。
（七）关于车库及其他附属建筑物的优先权保护
房地产公司破产案件中，买受人与房地产公司除签订商品房销售合同外，买受人购买车库的，还会与其订立车库买卖合同。本文前述关于商品房买卖合同的优先权问题的处理，均是针对正式的商品房买卖合同，但对于车库买卖合同（且一般情形下，买受人均是支付全款），在房地产公司破产清算申请被法院受理后，应当如何处理，法律没有明确规定。笔者认为，房地产公司破产后车库买卖合同是否履行、解除及认定无效，可以参照本文关于商品房买卖合同的处理；买受人对车库等附属物是否具有优先受偿权，或经查封的车库买卖问题，均可以参照上述商品房买卖合同的处理方式进行处理。
［1］参见王欢：“刍议房企破产程序中预售房购房者的权利位序”，载https://mp.weixin.qq.com/s/cKelMiTo4VTrnjxxsBe7mQ，2022年10月6日访问。
［2］参见《关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》。
［3］参见《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》2014年7月18日〔2014〕执他字第23、24号。
［4］池伟宏：“房地产企业破产重整中的权利顺位再思考”，载《法律适用》2016年第3期。
［5］参见冯小光、万挺、张闻：“论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则”，载https://mp.weixin.qq.com/s/uaY5vziI6IUqIL8XZp-_Fg，2022年10月6日访问。
［6］王利明：“价金超级优先权探疑——以《民法典》第416条为中心”，载《环球法律评论》2021年第4期。
［7］陆晓燕：“保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究”，载《法律适用》2016年第3期。
［8］参见（2018）最高法民申4266号民事裁定书。
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