小区应设立业主基金。
首先,物业费乃是业主们共同归集到一起并专门用于购买物业服务的共同财产,是业主们的基金。在物业费从业主手里转移到物业企业的过程中,物业费首先是业主的财产。业主们有权将物业费与支付基金化,这是业主们的权利,是立法中不应剥夺的业主们的必要权利。
其次,物业费基金化有助于明确业主的成员义务,可以将分摊义务与个体的效用感受分离,大幅降低个体业主与物业之间因为服务争议而拒缴物业费的行为,亦便利导入信用,促进业主经由自治来提升服务的效率渠道。
再其次,小区业主自治意识的提升与治理规范,使得政府免于陷入其中,乃是政府所期盼的。纵观历史,业主财产意识提升,首先是对电梯广告等公共收益的归属意识的更新——从归属物业企业更新到归属业主——由此催生第一波业主自治行动。接着,当业主们意识到物业费乃是业主基金之后,第二波业主自治将大幅提升治理水平。
最后,通过立法强制设立基金,可以大大提高治理效率。
因为,未来随着建筑物老化,大家对建筑物生命周期的意识必然提升,由此对长期缴纳的物业费的重要性的认识也必然加深。物业费不再是每个业主自家的每年几千元的债,也不再是几百万或几千万一年的业主们共同的债,而是从建筑物长期寿命看,是一百年必要归集的上亿、几十亿的小区的巨额“保命”基金。从制度角度,就算我们会成为业委会委员,但是所能管理的时间不过5-10年;绝大部分时间,这个巨额基金将交给其他人管理。因此如何使得他人可以公平公义地管理我们的巨额基金,长期制度的需要将非常迫切。关于这个巨额基金的管理机制,至今还没有多些个小区业主开始具备了长期制度意识。因此,与其等待未来这个意识将大幅上升,不如趁早通过立法强制设立基金,由此促进小区治理彻底打造在规范、公开、透明、诚信的磐石上,不再使得各个小区走自发混乱的探索之路。
因此,把物业费从物业企业收入转变为业主基金,是(城市)立法道路辨析的首要。
最后附录乃国外或地区部分条款供参考。
“第18条 公寓大厦应设置公共基金,其来源如下:
一、起造人就公寓大厦领得使用执照一年内之管理维护事项,应按工程造价一定比例或金额提列。
二、区分所有权人依区分所有权人会议决议缴纳。
三、本基金之孳息。
四、其他收入。
依前项第一款规定提列之公共基金,起造人于该公寓大厦使用执照申请时,应提出缴交各直辖市、县(市)主管机关公库代收之证明;于公寓大厦成立管理委员会或推选管理负责人,并完成依第五十七条规定点交共用部分、约定共用部分及其附属设施设备后向直辖市、县(市)主管机关报备,由公库代为拨付。 同款所称比例或金额,由中央主管机关定之。 公共基金应设专户储存,并由管理负责人或管理委员会负责管理。 其运用应依区分所有权人会议之决议为之。 ”
(1) 法團須設立並維持一項常用基金─
(a) 以支付法團根據本條例或公契(如有的話)規定行使權力或執行職責的費用;及
(b) 以支付建築物作為一個整體所應付的地稅、保險費、各種稅項及其他支出(包括與保養及修理有關的支出)。 (由1993年第27號第19條修訂)
(2) 法團可設立並維持一項備用基金─
(a) 以供用作任何屬未有預計或緊急性質的開支;及
(b) 以便在根據第(1)款設立的基金不足以支付第(1)款所指明的各類支出時,用作付款。
(3) 法團須開立和維持一個有利息的戶口,而只將該戶口用於建築物管理方面。 (由1993年第27號第19條增補。由2007年第5號第15條修訂)
(4) 除第(5)及(6)款另有規定外,法團須將其就建築物的管理而收得的一切款項,不延誤地存入根據第(3)款而開立和維持的戶口。 (由1993年第27號第19條增補。由2007年第5號第15條修訂)......”
业主基金可以设立为信托。
采用政府定价、采取应急接管与首次业主大会设立后未满六年的小区,业主基金为法定信托。
信托是一种国际上非常常见的财产管理方式。我国于2001年设立了信托法。信托在国内得到大幅发展。信托并非限于金融信托,民事与其他商事信托有更大规模,比如最近大幅发展的家族信托与公益信托等领域。
将业主基金(物业费与公共收益等)封装进民事信托,可以具有多种优点,使小区治理纠纷大大降低。
首先,使得业主基金可以永续,小区可以有较大积累,不再担心因为小区物业管理代理人(物业企业)的破产而使得业主基金遭到管理代理人的其他债权人清算,提高了业主基金的安全性。
其次,任何一个受托人,不论是物业企业、还是业委会、还是业主们设立的其他法人或非法人民事主体,都必须在众人面前,公开透明地管理众人财产,并接受每个业主的监督。这样的财产管理方式,极大提高每个业主对其监督效率,提升业主们的财产养护意识,提升受托人的公信力,有助于小区治理的实现。
其三,信托将物业服务的业务管理权交给专业机构,将个体业主受益情况的监督权交给每个业主,将小区制度建设、业主总体意见的组织性工作交给业主组织,按照各自擅长合理分权,极大促进相互的合作。大幅减少了在包干制与酬金制下,业主与物业隔离对立、业主与业委会隔离对立所造成的大量纠纷。
其四,由于小区共同资源稀缺,在资源分配、资金使用、服务履行三不透明的情况下,业主、物业企业、项目经理、业委会、社区为了各自利益,暗地里以方便自己一方的手段互相争夺,集体陷入公地悲剧,造成小区共有资源的社会价值的巨大浪费,亦损伤了各方利益。在信托机制下,资源分配、资金使用、服务履行都公开透明,各方利益所得都在众人监督之下,使得各方的利益竞争从暗中走到显明,从公地悲剧走向立约依规,从社会与市场双失灵走向社会与市场同生效。
其五,在信托机制下,物业企业从业主的对手回归到帮手,与业主可以建立长期的基于忠诚的管家关系,从3-5年换次物管的折腾,走向基于专业忠诚的永续管家。这样的商业模式转型,对大量因为通货膨胀、建筑物老化、安全责任加大而处于或即将处于盈亏平衡附近的住宅物业项目具有极大的复兴意义。简单地说,信托给予陷于困境的业主与物企双方同时带来新的合作机会,以透明忠诚交换理性涨价(vs.不透明不涨价),以向前一步换共生文明。
其六,中国小区具有规模太大、居住人数量太多、各种纠纷太多而业主的财产人意识普遍不强的历史阶段特点。在这种特殊性下,如何低成本、高效率地构建与维护小区治理权威的公信力,不仅是法律问题,亦是社会与政治问题。当下流行的市场化解决思路,借助修编物业服务合同,借助发展业主大会法人化,将导致出现一个排他型的集权式的法人单位,很可能会冒着导致公权机关不能深入小区、出现“风能进、雨能进、皇帝老儿不能进”的封闭治理的风险。这种封闭治理机制,多年调研来看,是大家依旧不敢放心的。这也是中国式小区的治理困难所在与治理特色。在这个阶段,不得不放弃将小区发展为社区里的“驻区单位”的过于理想的思路,而要选择其他的介于中间的可靠机制。此外,信托化亦是法人化的制度内核,因此,在条件具备的情况下,小区治理从信托化走向法人化也更为容易,甚至经由业主们的法无禁止既自由,亦可在信托基础上进一步发展法人治理体系。因此,在选择小区治理公信力构建的机制上,就不得不走向“信托化”的小学,放弃“法人化”的大学,放弃僵化的市场路径。
信托不仅设立简单、直接瞄准财务公信力提升,信托还具有兼容公权的特点。与法人化、与合同化不同,信托天然地不排斥公权介入,比如信托具有“监察人“机制,可以由业主大会设定或法定将居民委员会作为监察人加入到信托之中。监察人并不占有受益人的受益,但是可以如受益人一样具有全面的知情权与监督权,还可以自身名义向法院请求维护业主利益,不必经由业主大会会议的繁琐。这为构造业主、社区、物企三方的共治关系提供了有效的且是法律级的平台,不再仅仅局限在合约级的约束下,由此可以建立开放稳固而非封闭死板的各方放心的基层共建共治关系。
基于此,在中国特色的小区治理中,要将信托化放在法人化之前,作为制度选择的首要考虑。特别在采用政府定价、采取应急接管与首次业主大会的小区,都涉及到市场与社会失灵的状态,小区治理的权威中心遭到破坏或缺失,都需要政府介入帮助。因此本阶段的物业费并非纯粹的商业对价,惟有将物业费等资金法定设立为信托基金,公开透明管理,才能有效地促进新权威中心的公信力,使得小区治理与商业合作得到健康成长。
国际上的法律与物业服务规范可以参考附录。
“42A Service Charge contributions to be held in designated account
(1) The Payee must hold any sums standing to the credit of any trust fund in a designated account at a relevant financial institution...... ”
“管理记录及账目......
(2)管理公司所收到的一切款项,均视为管理公司以信托人身份代替众业主持有,......”
You should make sure that you have a clear understanding of the meanings of ‘client money’ and ‘client’. Any money you receive or hold which is not entirely due and payable to you is called client money because it belongs to someone else and as such you should be very careful in handling and accounting for it. You hold client money in trust and if you fail to account for that money properly you are open to legal action for breach of that trust, and criminal liability could also arise
......
Special rules apply to service charge funds you collect. Section 42 of the Landlord and Tenant Act 1987 establishes a statutory trust so that service charge funds for each property must be identifiable and either be placed in a separate bank account, or in a single client account where the accounting records of the manager separately identify the service charge funds attributable to each property.
业主委员会账户存放业主委员会的工作经费,业主委员会承担工作经费的信托受托人义务。
业主委员会履职需要经费,这个经费的财产属性与运用规范一直没有明确。因为,工作经费亦是业主们的共同财产,并非业主委员会所有。业委会经由选举产生,乃是基于业主们的信任;经费的使用授权,亦是基于信任而托付。经费使用的效果,乃是以业主们的共同受益为目标。这一切都符合信托的财产管理架构。因此,在尚未明确业委会的法人地位的情况下,可以采取信托来规范。
之所以不称为业主大会工作经费,乃是避免造成一个错误印象:好像业主大会(General Meeting)不再是业主们的一种“比例参会人”为代表的会议决策形态,反而成为小区的某种单一的集中权力的所谓最高权威组织。一旦这种印象成为立法目标,将是小区治理的灾难。因为大型小区的业主组织容易失灵,失灵之后,就无法对下属各种部门或机构进行监管,于是造成各种机构之间极其容易互相失信。
因此,小区治理的焦点问题,不是业主大会或业主委员会是否可以成为法人,而是业主们是否有权,依据治理的具体功能需要,设置各种各样的独立的功能化的法人或非法人组织,每个组织都接受全体业主的监督,承担相关资金管理上的信托义务。这些组织同样遵守规约,在规约约束下相互合作。整个体系构成一个弹性的、可扩展的、富有生命力的小区治理共同体。
社区为属地小区的土地管理权人(地主)。
建设单位在获得预售许可证之前,应将小区(或本期)土地证、未取得销售许可的公共配套设施(包括但不限于会所、地下人防、车库等)设立信托。信托的共同受益人为业主与居民,受托人为社区。
社区可提交申请,将人防经营权、专项维修资金转移到社区。
现有的城市土地所有人机制,区、市政府为土地的所有人。由于政府作为土地所有人所管理的土地面积极大,使得同一政府内土地区块之间没有竞争,市民更多乃是享受土地大锅饭的好处。土地私有制所存在的地主间相互竞争的长期价值驱动机制消失了。基于GDP的考核,市、区政府更注重非住宅土地的任职期间的短期交易价格。大部分购房业主更注重眼前的效用。于是,土地的长期价值提升没有驱动主体,导致物业服务长期投入、社群建设长期投入机制失灵,容易走向低价为主导的短期效用决策。这也是大量小区最终老旧化,甚至新的商品房小区也开始出现老旧趋势的根本原因之一。地主机制与信托机制,是小区治理的两大核心机制。地主机制提供竞争带来长期价值,信托机制通过公开透明带来可信权威。因此,不得不重新构建具有相互竞争活力的地主机制。
(北京城市)不宜将街道办设置为地主,因为街道办已经拥有执法权且管辖面积还是过大。也不宜将全体业主设置为地主,因为数量巨大的财产共有人,容易相互呼应产生节省费用的集体短期倾向。在大量小区案例中,不论是业主委员会管理、还是政府、还是企业管理,都很难抵抗价格保守业主的舆论压力。
可行的主体就是社区了。借助属地责任与属地权利的匹配,大幅度给社区还权,特别是将区、市政府的涉及小区的财产权利、土地管理权转过来还给社区,特别是将被建设单位占用的公共配套还给社区,从而壮大并赋能社区,使之归位地主。历史上,这些归属市、区两级政府管理的资产,以及建设单位占用的资产,包括人防车库车位、住宅租赁税、专项维修资金投资获利、公房、会所、车库等,都无法发挥地主间的竞争作用,乃是土地资源的浪费性配置。
当土地权利归还社区之后,在业主大会尚未设立情况下,社区应以地主身份承担小区管理权人职责,具有监督物业服务企业、组织业主履行物业服务信托基金归集、组织应急维修等管理权人的相关职责。
当这些资源回归社区,也使得业主居民获得有清晰边界的共同财产,从而促进他们放弃对政府的无限依赖(因为这种依赖其实是透过政府的不同小区业主之间的互害,设法拿别人的钱来维修自己的小区)。在这些小区资源不足的时候,自行归集维护维修费用就是大家的共同义务。而社区作为地主,就必要有相关的法定权利,保证其可以承担维修、归集与分摊的职责。
物业企业为管理代理人。
财产人或财产人组织是所有权人或所有权的第一授权人,自然具有管理权,因此是当然的管理权人。物业企业乃是管理权人托付的管理人,因此乃是管理权人的管理代理人(Managing Agent),其行为受相关法律法规、小区规约、行业规范与合同所共同约束。
将物业企业理解为“管理权人”,乃是错误看待物业企业的法律地位,于其于业主都不利;物业企业回归“管理代理人”的角色,降低其负荷,提升其忠诚,对双方都有利。
比如,在首次业主大会设立环节,前期物业企业不得因为建设单位具有对其的控股权,就可以随着建设单位离开小区管理权人岗位并带走控股权的同时,带走管理权人(新设业主大会)对前期物业企业的知情权、带走前期物业企业对管理权人(新设业主大会)所应尽的“忠诚义务”。
惟有明晰物业企业的管理代理人身份,使之与业主组织作为管理权人相区别,并在首次业主大会设立业主基金与信托,才能使得前期物业企业作为管理代理人应对管理权人的忠诚义务与前期物业企业作为建设单位控股企业应对股东的忠诚义务相分别,才能明晰管理代理人与管理权人的法定忠诚关系,才能降低前期物业与业主之间的冲突,降低物业企业更换的交接困难。这是以往与当下各城市前期物业管理制度依旧存在的问题。
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