雇佣人无过失侵权责任的法理构成

文｜赵炳海

    现代社会生活复杂，交易频繁，事必躬亲，殆不可能，因此，在法律允许的范围内，雇佣他人从事生产经营或其他劳务活动，已成常态。然而，于此即产生了一个问题，若受雇人于执行职务之际，不法侵害他人法益时，应由何人负担赔偿责任？纯从理论上讲，损害的发生，既系基于受雇人的行为，则被害人只能对受雇人请求赔偿，但受雇人资力通常较为薄弱，向其请求，恐将有名无实，再者，雇佣人因雇佣他人扩张其活动，其责任范围亦随之而扩大，基此理由，现代国家莫不规定雇佣人就其受雇人，因执行职务所加于他人的损害，应负赔偿责任。

    雇佣人就其受雇人因执行职务所加于他人的损害，应负赔偿责任，已为现代法律发展的共同趋势，我国侵权责任法亦不例外，但关于雇佣人责任的归责原则、构成要件及法律效果，各个国家和地区的规定不尽一致。于我国法上的雇佣人责任的特色如何，法律价值判断如何确立，在实务上具有重要意义，实值研讨。

各国和地区雇佣人责任类型分析

    各个国家和地区的法律关于雇佣人侵权责任的规定，各不相同，就其基本内容而言，可以归纳为三个基本类型。一是，英美法上的代负责任。在英美法上，雇佣人对其受雇人从事职务时，因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任，判例学说上称为代负责任。论其性质，系属一种无过失责任，雇佣人不得主张选任或监督受雇人已尽注意而免责，雇佣人本身虽无任何过失，仍应就受雇人之行为负责。该项责任以受雇人具有过错为前提。二是，德国法上的过失责任。依照德国民法的规定，雇佣人对其受雇人因执行职务所生的损害，仅在雇佣人本身对于损害的发生具有过失，即对受雇人的选任监督未尽必要注意时，始须负责。为衡平雇佣人与被害人的利益，德国民法在坚守传统过失责任的基础上，采取了较为合理的立法技巧，即先由法律推定雇佣人负侵权责任，又允许雇佣人反证推翻法律的推定而免责。同时规定，受雇人因执行职务加害于他人时，雇佣人即应负责，受雇人是否具有故意过失，在所不问。三是，台湾地区的折中责任。台湾地区现行“民法”关于雇佣人侵权责任之立法精神，系介于英美法及德国法之间，一方面严守过失责任之基本原则，但在其他方面，为使被害人多获赔偿的机会，除防照德国民法规定，推定雇佣人选任监督过失，借以免除被害人积极举证的因难外，复规定在雇佣人举证成功后，法律尚得因被害人的诉求，令雇佣人为一部或全部之损害赔偿。由是观之，可知对被害人之保护实较德国民法为周密，已甚接近英美法之制度。

我国法上的雇佣人责任的性质

    我国侵权责任法关于雇佣人责任的规定，见诸于《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条亦规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。依照上述规定可以看出，我国法上的雇佣人侵权责任的性质应为无过失责任，也称无过错责任。其特点为接近英美法上的严格责任，又兼收了德国法不以行为人之故意过失为雇佣人承担侵权责任要件的优点。分两点说明如下:

    1、从受雇人的行为出发。依英美法和台湾地区现行“民法”规定，须受雇佣人构成侵权行为，即除其行为属不法外，尚须具备故意或过失，始足使雇佣人负赔偿责任。而我国法上的雇佣人侵权责任，更类似于德国法的制度建设，即不以行为人（受雇人）之故意或过失为要件，故受雇人系患精神病或无识别能力之人，其不法侵害他人，虽无故意过失之可言，但雇佣人仍不能免负赔偿责任。其目的在于防止雇用人借使用无责任能力人，以逃避责任。

    2、从雇用人的责任出发。依英美法的原则，只需要受雇人系因不法行为侵害他人，即足使雇用人负责，但在台湾地区现行“民法”和德国法，皆以雇佣人违反选任或监督的注意义务为责任原因。惟，此项选任或监督过失，均先由法律推定，但雇佣人得反证推翻之。而我国法上的雇佣人侵权责任，更类似于英美法的制度建设，只要受雇人因执行职务不法侵害他人，雇用人就应对受雇人之行为负责，雇佣人在选任或监督上是否有过失，再所不问。

    综观之，我国法上的雇佣人侵权责任性质上为无过失责任，其主要依据，在于公共政策，即危险分担之思想，雇佣人得借着提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。时至今日，无过失责任的法理已被普遍接受，雇佣人役使他人扩张自已的活动范围，责任范围宜随之扩大，应承担受雇人职务上行为危险性，实属当然。此外，无过失责任可促使雇佣人慎重选任受雇人，并严格监督，避免损害发生，此对整个社会之安定，亦有裨益。

雇佣关系的确立

     （一）认定标准。某人所以应就他人不法行为所生的损害负赔偿责任，显然的，必须该人与行为人之间有某种特殊关系存在，此项归责始属合理。我国侵权责任法明定雇佣人应就受雇人于执行职务之际，致他人损害负赔偿责任，由是可知，“雇佣关系”之存在系雇佣人责任之基础。然则此种雇佣关系究于何时存在，依据何种标准认定，为决定雇佣人责任首应究明之问题。

    谁为雇佣人？学者见解不一，各国和地区规定亦不相同。以台湾地区“民法”规定及通说为例，为保护被害人之目的，应对雇佣关系作扩张解释，认为凡为他人服劳务者，均可视为受雇人。即，某人受他人之选任监督以从事一定劳务者，即为该人之受雇人，至于劳务之性质，时间之久暂、报酬之有无、是否授予代理权，皆所不问，纵构成从事劳务基础之法律行为无效，对于雇佣关系之存在，亦不生任何影响。然，我国法上的雇佣人，依现行法之规定，则严守依雇佣契约而有偿服劳务之人。在此种情况下，雇佣人之概念无法涵盖无偿提供劳务的帮工人。对帮工人因帮工行为致人损害的纠纷，也无法直接通过雇主责任来解决。因此，最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，在雇主责任之外，另行规定帮工人致害责任，其本质仅在准用雇佣人责任之规范。

    （二）受雇人的选任。我国法上的雇佣人侵权责任性质上为无过失责任，雇佣人不能因其对受雇人本身的选任和监督上无过错为由，推翻其承担的责任。但，对受雇人的选任和监督于我国法上的雇佣人责任问题，并非全无意义。就选任而言，其法律意义至少有二。一则，雇佣人对受雇人选任上的过失，于雇佣人和受雇佣人内部关系上至关重要，显见于在雇佣人向受雇人追偿时的内部责任比例分担认定，雇佣人对受雇人的指示和监督的意义于此亦同。二则，对受雇人的次选任受雇人的行为是否承担责任。受雇人的选任，通常系由雇佣人亲自为之。假若受雇人未经授权选任次受雇人，次受雇人在履行协助受雇人执行职务行为时，因疏忽致他人损害，在此情形下，受雇人未经授权，擅自利用他人，在原雇佣人与次受雇人之间原则上并不发生雇佣关系，故应由受雇人自负责任。反之，受雇人事前未经授权选任次受雇人，雇佣人以明示或默示的方式作出了事后追认的意思表示，则，雇佣人仍应对次受雇人的不法行为致他人损害承担赔偿责任，惟，于此情形下，受雇人应承担相应的举证责任证明雇佣人事后追认的事实。

   （三）受雇人的监督。监督系指雇佣人依劳务的性质，对劳务实施的方式、时间及地点予以指示或控制而言。只要有监督权即为已足，事实上是否行使，在所不问。我国法上使用的法律用语为授权或指示，并未直接使用监督一词。为达保护被害人之目的，从雇佣关系的法律属性出发，应对其作扩张解释，其指示应包含监督的意义。因监督之有无，于决定雇佣关系，尤为重要，例如出租车司机虽为乘客选任，依运输合同有将乘客运送至某地的义务，但关于劳务的实施，并不受乘客指挥，服从其命令，故乘客对于出租车司机肇事损害他人，不负责任。

    需特别注意的是监督的程度。于高度工业化之今日，各种职业渐趋专门化，对某些特种技术人员，雇佣人实难为具体的指示或控制，在此情形下，监督的概念宜加弹性解释，着重于一般监督权之有无，不宜采严格解释，致雇佣人减脱内部责任。

    （四）一人受雇数主。在一人为数个雇主提供劳务的情况下，发生致他人损害时，如何认定责任？对此，法律未作规定，通说认为，应当根据劳务提供者的侵权行为受哪个雇主指示等具体情况来确定责任之归属。一般而言，由其具体服务的特定雇主承担责任，如果同时为多数人服务不能判断具体服务对象的，则由全部雇主承担连带责任。

执行职务范围的界定

    某人受他人选任监督从事一定劳务，仅此雇佣事实尚不足以令雇佣人就受雇人之不法行为负责，例如，受雇人在自已家中作个人私事，致生损害于他人时，雇佣人自不必负责，系属当然。在发生损害的事由与受雇人所从事的职务之间必须有相当的关联存在，雇佣人的责任，始有合理之依据，故我国侵权责任法规定损害的发生须系“因从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动（即指因执行职务）”而发生，雇佣人始须负责。由是观之，受雇人的行为与职务有内在关联性是雇佣人承担责任的关键因素。然，执行职务是一个不确定的法律概念，欲切实把握此项不确定概念之适用，应首先确定判断执行职务范围的一般标准，再根据此项标准，就具体情形，斟酌个案各种因素，确定受雇人的行为是否在执行职务之范围。

    关于执行职务的范围，学说上见解不一，大体分为：以雇佣人之意思为标准；以执行职务之外表为标准；以受雇人之意思为标准。我国法上关于执行职务之范围的确定标准明定于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，依据该款规定，所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。由此可见，我国采取的是第二说和第三说的扩充范围的标准，即执行职务与有外表之牵连或内部牵连的行为，均可谓因执行职务所为行为。其目的在于衡平折中两项原则，一为增加被害人求偿之机会；二为避免过分加重雇佣人之负担。

    就个案而言，判断执行职务范围尚有若干重要因素，须加以斟酌注意。一是，职务之时间地点：受雇人行为之时间或地点，于决定受雇人之侵权行为，甚为重要，在某种情形，且为主要决定因素。但对此也不可作僵化认识，须同时斟酌是否与职务有内在关联性。在劳务之时间或地点之外行为，若与其职务有内在关联时，亦足令雇佣人负责。反之，在工作时间内的行为并非均属执行职务范围，若受雇佣人在执行职务之时间或地点发生与职务无关联性之致人损害不法行为，雇主当然不负其责。

    二是，禁止行为：受雇人之行为违反雇佣人所命令禁止的，雇佣人应否负责，不能一概而论，应区别情况对待，若雇佣人所禁止的事项为限制职务的范围，受雇人违反命令超出了所限制的职务范围本身的行为致他人损害者，则雇佣人无须负责。若雇佣人所禁止的事项为该职务范围内的某一类行为方式，受雇人违反此类职务范围内的行为方式的行为致他人损害者，雇佣人仍应负责。

    三是，故意行为：受雇人执行职务，故意加害于他人，若其行为在客观上足以认为与其执行职务有内在关联者，纵出于图利自已，雇佣人亦应负责。当然于此情形，受雇人应当与雇佣人就此承担法定连带责任，纵使受害人没有向受雇人提出损害赔偿请求，法院仍应依职权判令其承担连带责任。

雇佣人追偿权的行使

    雇佣人承担赔偿责任后，是否享有对受雇人的追偿权，我国侵权责任法第三十五条未作规定，有学者认为，此留待以后由司法解释根据社会情况来具体规定。但鉴于个人劳务接受者经济资力有限，目前也没有适合的保险机制分散分险，因此，笔者认为，在没有新的法律规定之前，人身损害赔偿司法解释第九条关于雇佣人的追偿权制度仍有适用的余地。基于此，雇佣人追偿的范围若何，得否全部追偿，抑或按比例追偿或平均分担，学界和实务上的观点不尽相同，实有研讨的必要。依人身损害赔偿司法解释第九条的规定，正确理解我国法上的雇佣人追偿制度，须从以下三个方面入手：

    （一）雇佣人原则上得全部追偿。根据侵权责任法第十四条的规定，连带责任人相互间的分担部分，原则上系属平均，但能够根据各自责任大小确定相应数额的，按比例分担。根据现行法的规定，上述规则在雇佣人追偿权并不能完全适用。依法理，在雇佣人与受雇人相互间，无分担部分者，应由受雇人负全部赔偿责任。其理由何在，学者见解不一，通说认为，受雇人既为侵权行为人，自不能因雇佣人之代负责任，而自已免除责任；因此，在内部求偿关系，令受雇人负全部责任之理由，是由于其行为直接致害于他人，对损害的发生，其原因力较重之故。

    （二）受雇佣人轻过失免责。如前所述，雇佣人责任之依据，在于使役他人，享受利益，扩充其活动范围，雇佣人在经济上并具有较佳负担能力，得借商品或劳务之价格或保险以分散其损失。有鉴于此，在受雇人疏于轻微注意，致害于他人，强令其负担全部赔偿责任，衡诸情理，实难谓当。故，我国法上的雇佣人责任制度中明定，受雇人在故意或重大过失致人损害时，尚负法定之连带责任，且雇佣人有追偿之权利。对受雇人轻过失致人损害者，由雇佣人承担赔偿责任，事后无权向受雇人追偿，实谓科学与务实之立法例。

    （三）雇佣人具有过错者，得免除受雇人部分责任。依现行法之规定，在受雇人故意或重大过失致人损害的，原则上雇佣人在承担代负责任后，得全部向受雇人追偿。但，雇佣人在选任或指示、监督上具有过错的，应免除受雇人部分责任，限制雇佣人的全部追偿权。依对损害发生与有过失的轻重，决定连带侵权责任人间内部的分担，既为基本原则，论其实质内容，又符合公平之理念及当事人之利益状态，在雇佣人与受雇人内部求偿关系上，亦得适用。其请求权基础为侵权责任法第二十六条规定之过失相抵原则（也称与有过失原则）。

    《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。就文义而言，本条虽仅系规律加害人与被害人间的损害赔偿范围，然深究其内容，实含有一项基本原则，即：数人对损害的发生皆与有责任时，应依责任轻重，定其分担部分，盖依公平原则，无论何人皆不得将因自已过失所生的损害转稼于他人。此法律理由具有普遍妥当性，于连带责任侵权人的内部求偿关系得类推适用。

    又，在内部求偿关系上，雇佣人之责任系自已责任，系就自已选任或指示、监督的过失负责。人身损害赔偿司法解释第九条规定之连带责任的性质，究为真正连带责任或不真正连带责任，殊多争论，于求偿权不生疑问，在此不作详述。  

    故，从实务出发，于受雇人故意或重大过失致人损害情形，受雇人举证得证明雇佣人在选任或指示、监督上与有过失者，依侵权责任法第十四条之规定，能够确定责任大小的，按比例分担；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。就法学方法论而言，此系贯彻现行法的基本价值判断，亦符合体系解释之本旨，应无疑义。 

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