文/焦琼琼
来源/微信公众号 知产力（zhichanli）
近几年，随着国家政策的号召，初创公司如雨后春笋般遍地而起。虽然知识产权保护近年来在我国受到了越来越多的重视，但是大多数初创企业对于知识产权保护的一些细分领域还认识不足，商业秘密就是其中很重要的一块。这篇文章将从商业秘密的界定、专利和商业秘密的选择、商业秘密的保护措施以及相关的法律法规等方面帮助初创企业全面了解商业秘密。企业可针对自身情况管理和保护自己的商业秘密，以便在激烈的市场竞争中维护并强化自己的核心竞争力。
一、什么是商业秘密？
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。除持有人以外的任何人未经许可使用这些信息都将被认为是侵犯商业秘密的行为。
二、哪些信息可以被作为商业秘密？
商业秘密的主题通常被定义得比较宽泛，主要包括设计、程序、产品配方、制作方法、制作手工艺、销售方法，分销方法、广告策略、管理诀窍、消费者特征、供货商和客户名单、招投标中的标底及标书内容、计算机软件的源代码及目标代码、准备申请专利的技术方案、已申请但还未公开的专利技术方案等等。
三、构成商业秘密需要具备哪些条件？
虽然商业秘密涵盖的范围很广，但是要构成商业秘密，还需具备一定的条件。虽然这些条件会随国家的不同而变化，但它们具有《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第39条所述的一般标准：
1、该信息必须是保密的，即它通常不为公众或圈内人士所知；
2、该信息必须具有商业价值，即具有实用性，并能为企业带来经济利益；
3、信息的合法持有人必须对该信息采取了合理的保密步骤，例如，签署《保密协议》等。
四、与专利相比，商业秘密具有哪些优劣势？
1.作为商业秘密保护的优势
（1）商业秘密保护不受时间限制（而专利的最长保护期限只有20年）。因而，只要商业秘密不向公众泄露，其保护就可无限期地继续；
（2）商业秘密不需要注册，当然也就省去了专利注册的费用和时间成本；
（3）商业秘密可以立即生效；
（4）商业秘密保护不需要进行信息披露。
2.作为商业秘密保护的劣势
（1）如果该秘密包含在一种创新产品中，其他人可能能够对它进行解剖和分析（即实施”反向工程”），并发现该秘密，从而有权使用它。事实上，发明的商业秘密保护并不具有排除第三方对该商业秘密进行商业使用的排他权。
（2）一旦该商业秘密被公开，任何人都可以获得它并任意使用。
（3）商业秘密保护的实施比专利要困难得多。赋予商业秘密的保护水平随国家不同变化较大，但通常认为保护水平较弱，尤其是与专利授予的保护相比。
（4）商业秘密可能会由开发该相关信息的其他人通过合法的手段获得专利；
（5）商业秘密的保护措施可能花费巨大，甚至超过专利申请和维护的成本。
五、选择专利还是商业秘密？
一些初创公司往往担心自己独创的技术、配方、以及特定商业模式等被他人模仿或抄袭，因而希望对一些关键的商业或技术信息进行保护。这时就面临一个选择：是申请专利保护还是作为商业秘密保护？
首先，企业需要判断自己的商业信息是否符合专利性要求。对于不符合专利性要求的发明或制造方法，比如客户名单等，企业只能将其作为商业秘密进行保护；而对于符合专利性要求且可以通过专利进行保护的发明或制造方法，企业在判断时需要着重考虑一点，那就是该创新产品或技术是否容易被进行“反向工程”，即他人能否通过对你的产品进行拆解和分析得知你的技术方法和配方。如果答案为是，那么申请专利才是明智之举。反之，则宜作为商业秘密进行保护。
另外，对于一些不符合发明专利要求的技术和制造方法，企业可以优先考虑申请实用新型专利，不仅申请时间相对较短（一般五个月），而且审查要求相对宽松，并且相比于作为商业秘密进行保护，实用新型专利保护成本更低、效果更好。
六、如何有效保护商业秘密？
一旦确定了将重要商业信息作为商业秘密进行保护，应该采取哪些保护措施可能就是初创公司最关心和最头疼的问题了。在实践中，商业秘密的保护应该从以下三个方面进行着手：
第一，信息保护。
初创企业对于涉及和包含商业秘密的文件（包括纸质和电子版）需要采取严格的保密措施，包括但不限于以下做法：
1.尽量避免纸质资料，需要递交的外部资料尽量以受保护的电子文档为主；
2.各类纸质资料一旦确认无用，马上粉碎，并分开各处丢弃；
3.对商业秘密信息进行分级管理和登记，并加上保密标识，按照员工级别设置访问限制；
4.指派专员或部门对商业秘密进行管理和监控；
5.用门禁、上锁、权限设置等方式控制涉密场所；
6.用密码等措施限制访问或拷贝含有商业秘密的文件；
7.禁止含有商业秘密的电脑或数据库联网，禁止插入优盘等；
8.对产品进行分级分段开发，使非核心员工仅能接触商业秘密的片段或一部分；
9.对某些商业秘密进行转码保存；
10.用监控软件监控电子邮件，IM通讯工具
第二，员工保护。
据统计，超过70%的商业秘密泄露来源于企业员工，因此员工保护是商业秘密保护很重要的一环。具体可以通过以下措施来防止员工泄露公司商业秘密：
1.招聘员工时，着重考察其价值观尤其是知识产权观，谨防引狼入室；
2.新员工入职必须签署《保密协议》，对于核心员工，还要签署《竞业限制协议》或《竞业禁止协议》；
3.对员工进行保密教育，包括对员工手册、保密制度的培训学习以及对侵犯商业秘密的法律后果的了解，提高员工的保密意识；
4.尊重并关爱员工，让员工产生对企业的归属感，防止员工在职或离职后为报复企业而泄露商业秘密；
5.为核心员工提供优厚的奖金、待遇，条件允许可以提供期权和股权激励，提高核心员工的留存率，因为核心员工往往掌握着企业的关键技术和信息。
6.员工调岗、离职时，须妥善交接商业秘密，尤其是离职员工去了竞争公司，更要签署协议或提出声明，必要时可发律师函；
7.界定职务发明、职务作品，避免商业秘密权属发生争议
第三，对外保护。
企业在商业活动中存在很多对外交流行为，商业秘密也有可能在这些交流和谈判中被泄露，为此，企业可以从以下几个方面进行防范：
1.对外交流项目时，要评估是否值得和对方进行核心内容的探讨；
2.尽量在自己公司或主场进行面谈或交流，防止被恶意录音或泄密；
3.与合作伙伴签订保密协议；
4.限制外人访问涉密场所和商业秘密载体；
5.用技术手段（如加密）和物理手段（如断网）防范网络入侵和攻击；
6.委托开发合同明确约定技术成果的归属；
7.对外机密文件加盖“保密”章，由专人负责传达，电子数据或文档要进行加密；
8.防止掌握商业秘密的员工在工作之余的其他场所因为疏忽而不慎泄露商业秘密；
八、保护商业秘密的法律法规
商业秘密的保护除了企业自身采取各种保密措施外，《反不正当竞争法》、《劳动合同法》、《合同法》以及《刑法》等相关法律法规也对企业保护商业秘密进行了规定。
其中，《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
《刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密罪进行了规定，对通过前述三种侵犯商业秘密的行为给商业秘密权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
另外，《劳动合同法》第23条和24条也对员工保密义务以及竞业协议进行了规定。《合同法》的相关条款也对缔约过失责任和技术转让合同中关于技术秘密转让的问题做了规定。
九、结语
商业秘密是一家企业赖以生存的根基，但它又是十分脆弱的，因为一旦商业秘密泄露，哪怕公司可以采取法律手段惩罚泄露信息的人，也不能阻止其他人使用已经公开的信息；或者一旦任何人通过反向工程破解了企业作为商业秘密保护的技术，那么这项技术对于企业来说也将不再发挥其原有的价值。因此，对于初创公司而言，与其补救于已然，不如防患于未然。选择合适的方式对企业的重要技术和信息进行保护，采取全面而有效的措施防止商业秘密泄露，才能长久地保持企业的核心竞争力。
实习编辑/王林
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