【实务】感情投资是否入罪：与《收钱没办成事的行为如何认定》一文商榷 | 44
贵号转发了中国纪检监察报上刊登的文章《收钱没办成事的行为如何认定》。原文作者对于该案的最后的认定是，2016年以前关某收受的15万元本应认定为礼金，但由于钱某2016年提出具体请托事项，根据相关司法解释，该15万元礼金性质发生变化，应与当次所送10万元一并纳入犯罪数额，即受贿25万元。对于2018年收受的5万元，应认定为利用影响力受贿。纵观该案，受贿人关某和行贿人钱某之间的行为往来可以分成三个阶段，第一个阶段是纯粹的感情投资阶段，也即案情表述的2011年至2016年，钱某为了与关某搞好关系，每年春节都去看望关某，送给其3万元，连续5年，共计15万元。但是没有具体的请托事项。第二个阶段是在2016年，钱某提出想要承揽关某所在国有企业某分公司的工程项目，希望关某能帮忙打招呼，并送给其10万元。关某答应，但其后钱某公司未中标。第三个阶段是在关某已经退休后，在2018年，钱某给关某5万元，并请关某给原下属公司负责人打招呼，希望承揽另外一个工程。关某答应，并给原下属公司负责人打招呼，最终钱某仍未中标。本文拟对该三个阶段的行为性质逐一进行分析。第一个阶段，关某和钱某之间就是纯粹的感情投资，虽然每年春节钱某均送钱给关某，关某也予以收受。但是两人之间并无具体的请托事项。犯罪是对刑法所保护的法益造成的现实的危害或者危险。因此，感情投资是否入罪也应该结合法益判断，从是否形成国家工作人员违背职务的具体危险为判断基准。2016年《贪污贿赂司法解释》第13条第2款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这里的“可能影响”就是指法益造成一种具体的危险。如果不存在这个具体的危险，那么纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。同时，对于日常意义上的感情投资，有必要在法律上作进一步的区分：一种是与行为人（国家工作人员）的职务行为无关的感情投资；另一种是与行为人职务行为有关联的所谓的感情投资。[1]在上述学者看来，解释中的“可能影响职权行使的”在实务中具体表现为“与行为人职务行为有具体关联”。在笔者看来，这种“可能影响职权行使”最多只能扩大至具体危险犯，而不能扩至抽象危险犯。因为当证据在尚不能达到确实充分的证明贿赂与职务行为间的对价关系，但可能具有一定的“具体关联”时，就会得出“可能影响职权行使”的结论。而这个已经突破了刑诉法上的证明标准，所以当把“可能影响职权行使”扩至抽象危险犯会不当的扩大处罚范围。而本案第一阶段中显然没有证据证明关某和钱某之间存在贿赂与职务的对价关系，或者说没有证据证明存在一定的具体关联。所以只能认定是纯粹的感情投资，因此不能认定为犯罪。在第二阶段，钱某和关某之间已经存在赤裸裸的对价关系，因此对于钱某所送的10万元构成受贿当无异议。有疑问的是之前的15万感情投资能否计算在本次范围内？原文作者观点认为15万元本应认定为礼金，但由于钱某2016年提出具体请托事项，根据相关司法解释，该15万元礼金性质发生变化，应与当次所送10万元一并纳入犯罪数额，即受贿25万元。其认定依据是《解释》第15条第2款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”然而，原文作者似乎错误理解了该规定，其一、该规定前提是“利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物”，多次收受财物需要受到“利用职务便利”的限定，同时前后多次收受贿赂是对利用职权谋取利益的回报。也即前后多次收受贿赂和利用职权谋取利益之间是存在因和果的关系，能够体现出贿赂是职务的对价这一因素。而本案中显然没有证据证明在第一阶段中存在关某利用职务便利为钱某谋取利益的事实，否则原文作者也不会认为本应该构成违纪的事实。所以，不能因为后次收受贿赂是利用了职权便利，而把之前的纯粹的感情投资又计算到后次收受的贿赂里面。其二、原文已经把第一阶段中的15万认定为纯粹的感情投资，到了第二阶段中又将其评价为受贿数额，也不符合禁止重复评价原则的精神和原理。如果要把15万认定为受贿金额，那么至少在讯问笔录中要把收受财物是为了谋利的要素体现出来，但这样一来就更改了之前的案情。因此，第二阶段中关某的受贿数额宜认定为10万。在第三阶段中关某已经退休。钱某为承揽另一工程而送关某5万，希望关某打招呼，关某收受且答应帮忙。在该节事实中，原文作者认为关某构成利用影响力受贿罪。虽然此时关某已不属于国家工作人员，亦无职权可以利用。但是利用影响力受贿的主体有三：国家工作人员的近亲属；与国家工作人员关系密切的人；离职的国家工作人员本人。关某虽然已经退休，但属于离职的国家工作人员。其利用其原职权的影响为钱某打招呼，又收受5万贿赂，构成利用影响力受贿罪。当然这里的为钱某打招呼承揽工程需要符合不正当利益，否则不构成该罪。
[1] 裴显鼎、苗有水、刘伟波、王坤《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》
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