上海青浦法院刑事审判庭法官助理
近年来，我国民营企业成为国民经济中最为活跃的经济增长点，为我国的经济社会发展提供了强劲的动力，在增加财税、促进就业、科技创新、拉动国民经济增长等方面做出突出贡献。为充分发挥民营经济的创新活力，依法保护民营企业的合法权益，需要营造法治化的营商环境。
职务侵占犯罪困扰民营企业发展，严重影响企业合法权益，经梳理，上海市青浦区涉民营企业职务侵占案件呈现如下特点：一是涉案集中在制造业和物流领域并向新兴行业蔓延；二是犯罪手段多样且集中于销售、仓管、财务、采购等环节；三是退赃退赔及获取被害单位谅解率较高。本文以犯罪特点入手，分析审判疑难，并重点讲解积极贯彻落实宽严相济刑事政策，坚持能动司法依法延伸审判职务，建议民营企业健全各项管理制度等防范对策。
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课程内容
依法打击职务侵占犯罪，切实保障民营企业权益。近年来，上海市青浦区民营企业为本区经济社会发展提供了强劲的动力，在增加财税、促进就业、科技创新、拉动国民经济增长等方面做出突出贡献。总书记在民营企业座谈会上强调，“要不断为民营经济营造更好发展环境，帮助民营经济解决发展中的困难，支持民营企业改革发展”。刑法作为社会保护的最后一道屏障，发挥其惩戒、威慑、预防功能，为营造法治文明的营商环境提供强有力的司法保障。在刑事司法领域，涉民营企业职务侵占罪最为常见,严重侵害其财产权利。上海青浦法院紧扣全市法院涉营商环境重点工作指标，审慎审理案件，依法保护民营企业合法权益，充分发挥民营经济创新活力。
2018-2021年，上海青浦法院共审结63件相关案件，并呈现以下特点：
一是涉案集中在制造业和物流领域并向新兴行业蔓延。
从图表可知，上海青浦法院审理的案件主要集中在制造业24件及物流领域19件。另外，金融及信息技术等新兴行业也开始有所涉及。
二是犯罪手段多样且集中于销售、仓管、财务、采购等环节。
另外，总经理、法定代表人因为在部分民营企业中拥有全权管理、统筹各方的权力，其利用职务便利实施犯罪相对容易，涉案亦较为普及。
三是退赃退赔及获取被害单位谅解率较高。
在63件案件中，犯罪金额在100万元以上的为13件，最高犯罪金额为1,600余万元，犯罪总金额共计6,000余万元。其中，全额退赃的为38件，部分退赃的为15件，未退赃的为10件，获得被害单位谅解的为28件。从判处刑罚来看，99名被告人中，判处缓刑的为62人，判处监禁刑的为37人，其中被判处10年以上有期徒刑的为1人，5-10年有期徒刑的为12人。
在该类案件的审理过程中，主要难点在于职务侵占罪与挪用资金罪、盗窃罪的甄别。
首先，职务侵占罪与挪用资金罪的区分主要在于以下三点：第一点是侵犯对象不同。前者侵犯的是公司、企业或者其他单位财物的所有权，后者侵犯的是资金使用权。第二点是犯罪行为不同。前者是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务便利，将本单位财物以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占为己有，数额较大的行为，后者是上述人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。第三点是主观目的不同。前者目的为非法占有本单位财物所有权，而非暂时使用；后者目的在于非法取得使用权，但并不企图永久占有，而是准备用后归还。
其次，职务侵占罪与盗窃罪的区分可从以下三方面予以考虑：一是行为方式不同。前者必须是利用职务上的便利，后者则排除利用职务上的便利；二是犯罪主体不同。前者主体为公司、企业或者其他单位的人员，后者为一般主体，年满16周岁的自然人均可实施；三是犯罪对象不同。前者限于本单位财产，后者无特殊规定。
防范打击对策建议
（一）积极贯彻落实宽严相济刑事政策
一方面，持续推进适用认罪认罚从宽制度。目前该类案件认罪认罚适用率为92%，在适用的过程中，无论是在公安侦查、检察起诉还是法院审理阶段，均注重追赃挽损工作，促成被告人和被害单位和解退赔，最大限度的降低被害单位经济损失；另一方面，在宽严相济的刑事政策下营造法治营商环境。
《刑法修正案(十一)》对职务侵占罪作出修改，增设了罚金刑及数额特别巨大的量刑档次，修改后该罪的量刑档次结构和以前相比更为丰富、合理，同时也加重了对侵犯民营企业财产权行为的处罚力度。在对刑事政策的理解时，注意以下四点：一是根据犯罪具体情况，实行区别对待，宽严相济，罚当其罪；二是严格依法办案，贯彻落实罪刑法定原则、罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则；三是要根据经济社会发展及犯罪情况变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽、从严的对象、范围和力度；四是注重法律效果与社会效果的统一，既有利于实现被告人教育改造，又有利于民营企业的健康有序发展。
（二）坚持能动司法依法延伸审判职务
1.坚持“走出去”“迎进来”增强宣传针对性
积极走访调研，为民营企业开展专题法治讲座，剖析典型案例，建议企业根据提示对表自查；开展开放日活动，邀请企业家走进法院，座谈交流，达到预防为先的效果。
2.构建多维度优化营商环境协作网络
司法部门在案件办理、证据采信、法律适用等方面加强沟通，并与相关部门、行业协会等签订“风险防控合作协议”，拓宽线索来源渠道，及时掌握区域民营企业刑事犯罪风险并开展线索研判，遏制隐患。
3.精准制发司法建议堵漏建制优化管理
目前上海青浦法院已向多家企业发出司法建议，督促其加强企业管理秩序，明确岗位职责，健全管理制度，加强法治教育，预防再犯罪。所涉企业收悉后，均致谢上海青浦法院对其经营工作的关心与指导，并予以整改落实。
（三）建议民营企业健全各项管理制度
1.构建企业刑事合规机制
企业在经营过程中要遵守法律、遵循规则，并督促员工、第三方以及商业合作伙伴依法依规进行经营活动，包括制定规章制度、建立合规部门、合规计划的执行、风险评估、员工培训等内容。
2.落实职责分离加强对高层监管
对审批流程、权责分配、职能分工进行系统规定，在企业融资、财务管理、工程承揽等重点领域加强监管力度。在权责架构方面，对领导层、监督层和执行层进行有效分责分权。
3.优化健全各项管理制度
包括财务、仓储、严格门卫放行等管理制度，加大安全运营能力建设投入，形成监控、警告、分析、处置及溯源的安全运营闭环流程，加强合同相对方的考察，对交易、生产、运输等环节进行动态监控。
4.加强法治教育，提升法律意识
在员工入职及岗位培训中强化法治教育内容，尤其是对刑事法律风险进行预警，教育员工遵纪守法，一旦发现犯罪及时报案。
接下来，上海青浦法院将继续深入学习贯彻总书记和市委、区委、市高院关于持续优化营商环境的决策部署，准确把握立足新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局要求，为青浦区持续深化国际一流营商环境建设，营造更加稳定、公平、透明的法治化营商环境，提供更加有力的刑事司法服务和保障。
来源丨上海市青浦区人民法院
责任编辑 | 张巧雨
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