1
法官的判决以事实为基础，只有事实清楚，真相大白，法官才能从容镇定地适用法律，作出判决。
许多疑难案件之难，并非法律适用之难，而系事实认定之难。
相对于法官解释法律而言，法官在对事实的判断、认定，充满着更多的主观性与不确定性。
如何正确地形成小前提，这比如何正确地适用法律更为重要。因为如果事实真伪认定错误，将真相误认为是假相而予以排除，或者将假相误以为是真相来适用法律，在这种情况下，法官将错误的事实、虚假的事实涵摄于法律规范之下，法律适用虽然没有错误，但是法官的判决结果仍然是错误的，因为法官所认定的案件事实(小前提)是虚假的。
传统的司法三段论推理认为，法官裁判就是将作为小前提的案件事实涵摄于作为大前提的法律规范之下，然后得出法律上的结论。
然而，问题的关键是，如何判断法官眼前的案件事实是符合法律条文所描述的构成要件事实？法官在进行涵摄推理时，不是将所有事实直接涵摄于法律条文所规定的构成要件之下，而是将经过筛选和甄别后的符合构成要件的事实涵摄于法律条文之下。
对法官来说，涵摄并不是一个逻辑上自动生成的过程，法官从所有的案件事实中筛选出符合构成要件的事实时，已经在对事实进行评价、判断和选择了。单纯的涵摄模式，遮蔽了法官对事实作出判断这一思维过程。正如考夫曼所说的，“通过涵摄是无法获得司法判决的，某种意义上它只是确认了已获得的法律结果。作为演绎的涵摄只是一种事后的正确性控制机制。”
2
法官在确定构成要件事实时，需要在案件事实与法律规范之间来回穿梭，往返流转，正如恩吉施所说的，“在大前提与生活事实之间眼光往返流转”。
在对案件事实进行涵摄时，首先必须审查所有案件事实，哪些是符合法律条文所规定的构成要件事实。只有当符合法律条文所规定的构成要件事实时，才能进行涵摄。
用涵摄的推理模式来适用法律，其重心正好在于：针对案件事实作出判断，只有当案件事实与构成要件事实契合不悖时，方能进行逻辑上的涵摄推论。
可是，问题在于：许多时候，呈现在法官面前的案件事实，并非一清二楚，真伪可辨，而是繁冗混杂，真伪难辨。
在此，法官必须对事实作出判断。作为小前提的案件事实并非自始“既存地”显现给裁判者，裁判者必须一方面考量已知的案件事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成构成要件事实。正如拉伦茨所说，“法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断，毋宁在形成——必须由他作出法律判断的——案件事实时，就已经开始了。”
恩吉施将确定三段论中小前提（案件事实）的过程分为三个构成部分来说明：具体的生活事件，实际上已发生之案件事实的想象；该案件事实确实发生的确认；将案件事实作如下评断：其确实是具备法律规定的构成要件的事实。
涵摄程序要求，在待判断的案件事实中，当法律条文所描述的构成要素事实全部在案件事实中出现时，即可依据纯粹的逻辑规则将案件事实涵摄于此等法律条文之下。
3
法官对眼前的案件事实进行筛选和甄别，去粗取精，去伪存真，从而确定哪些事实是符合法律条文规定的构成要件事实时，需要对事实作出判断。在此，拉伦茨教授提出了五种判断案件事实的方法:
1.以感知为基础的判断。作为陈述的案件事实首先指涉实际的事件或状态，它告知我们：在彼时彼处曾有此事或彼事发生。关于事实的陈述，通常以感知为基础。判断者以自己的感知，或者以告知此事之人的感知为基础。法律上重要的事实，其可以透过感知来确证的，比如物的毁损，人的身体受到伤害的情况等。
2.以对人类行为的解释为基础之判断。感知只能接触到人类行为的外观部分，大部分的人类行为是目的取向的作为。我们之所以能理解这些作为是基于我们由自己或是由他人而得的经验。因此，除了对身体动作以及因此所致的外观世界之改变的感知外，在很多情况下，还必须对有目的取向的事件作一注解乃可。例如，我们看到两个人在争论过程中，一个人用硬物击中对手，后者随之倒下，我们将毫不迟疑地将之解释为故意伤害身体的行为。
3.其他借社会经验而取得之判断。判断者对特定事实是否符合法律规定的构成要件事实所作出的判断，经常并不是依靠感知，更多的是借助社会经验。
需要强调的是，法官在倚赖经验进行事实判断时，其正确性取决于相应的经验继续存在。只要这点发生疑义，法官就不能再倚赖它们，而必须依据法定的评价观点，重新评断原来的经验之基础事实。
4.价值判断。在依据社会经验判断特定事件时，如果欠缺可用的“一般经验法则”，则判断者必须“比较”、“衡量”诸多事实，换言之，必须依法律规定的观点来评断各该事实的重要性。而假使将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前，必须先依据“须填补的”标准来判断该案件事实的话，判断者于此就必须作价值判断了。
此类须填补的标准类如民法上的“善良风俗”“诚信原则”“显示公平”“合理的注意义务”，刑法上的“情节严重”“情节恶劣”“其他严重后果”等。对于这类“概括条款”，法官在适用法律时，有时需要参照当时被承认的社会伦理和相类似的事例。
法官对案件事实的归类和判断，并非基于其主观感情所作的评价，而是在现存法秩序的范围内根据法律原则而作出的，即“基于法律上的观点，依法秩序的要求及评价标准（它们当然是来自判断者审慎形成的确信），该当案件事实应当如何判断。”对事实性质所必须作出的判断和评价，不是法官借此任由其正义感不受约束地驰骋于法律疆界之外，法官要努力使其判断“客观化”，即依据现存法秩序所确立之一般原则，法官的裁判准则，法律之适用方法，去使其判断具有客观的可供遵循和观照之路径和脉络。
5.留给法官的判断余地。拉伦茨指出，当法律不以确定一定数量的方式来划定界限时，法律就欠缺精确的界限而留有中间地带，于此间作此种或彼种裁判均无不可。在“流动的过渡阶段”也有类似的情况。例如，日与夜之间区分的界限是什么，树木与森林又如何进行界定？它们中间的界限充满着模糊与不确定性。在“轻过失”与“重大过失”之间也不能划定精确的界限。
司法裁判不可避免会遇见许多不确定性的因素，这是必须承认的客观现实。法官于此只须穷尽法律性考量可以提供的所有具体化手段，并借此取得“可认为正当的”决定，即为已足。
当一项决定，既有理由可以支持它，也有理由可以反对它，而正反的理由都同样可以成立时，它就是一种“可认为正当的”决定。在外行人期待可以确证的“正确性”裁判结果之处，法官却经常以决定“尚可认为正当”自足，因为不可避免经常会有判断余地存在，而此判断时常亦会因人而异。
4
在根据上述方法认定案件事实时，各种事实认定的方法所不可或缺的一点是：法官必须通过证据裁判规则来确定作为小前提的案件事实。只有法官确信其通过证据裁判规则所认定的案件事实，就是法律所规定的构成要件事实时，法官才能够通过三段论推理，将案件事实涵摄于大前提之下。如果在未精确界定大前提、未对小前提进行确证之前，单纯的三段论推理是无法进行的。
法官在判断案件事实，决定是否进行涵摄时，应避免使自己作出显不正当的决定。法官在对事实进行判断、选择和评价时，应尽量避免自己受成见之束缚，尽量表明其裁决理由，说理清晰，论证详实，写明确信或者否定某项案件事实的原因，避免使自己的判断流于任性。
博登海默说：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这种脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”由于正义概念的多样性，法官在对案件事实进行判断时，与其殚精竭虑于何种选择更符合变化多端的正义脸面，不如以否定性的标准，尽量避免作出明显不当的判断。
因为相对于判定何为正义，对不正义之判定更为容易。正如哈耶克所指出的，“正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的（或至少不是不正义的）规则的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准。”
联系客服
