编者按：2004年，日本也发生过涉P2P软件的犯罪行为，在技术方面类似于著名的“快播案”。被告在互联网上公开允许下载自己开发的共享软件Winny，该软件被人利用实施侵犯著作权犯罪行为，该案历经三次裁判，本译文为最高裁的判决书，该判决书的最大特点就是半部分为合议庭的多数意见，后半部分则是某位法官的反对意见。
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平成21（あ）1900著作权法违反帮助被告事件
被告人金子勇身份及其他诉讼参加人情况（略）
主 文
本件上告弃却
理 由
检察官的上告趣意中主张原审判决违反判例，但是检察官所引用的判例跟本案事实并不一致，该案例不适用于本案。此外，其所主张的事实认定有误及单纯的法令违反也不足以构成刑事诉讼法第405条的上告理由。
在考虑上述观点的基础上，本院依职权对被告人（即金子勇，下略）公开、提供文件共享软件的行为是否构成著作权法违反罪的帮助犯一事作出裁决。原二审判决中，虽然对于帮助犯成立要件的法令解释存在错误，但该判决并不认为被告人的行为构成著作权法违反罪的帮助犯，对此结论本院予以认可。具体理由如下:
1．本案基本案情是：被告人开发、多次改良文件共享软件Winny，并依次放到互联网上公开，向不特定多数人提供下载。有两名正犯（均另案处理），利用该软件，将属于著作权法保护对象的游戏软件置于向互联网用户公开发布的状态，侵犯了著作权法23条第1项中规定的作品的公众送信权，构成违反著作权法的犯罪行为。公诉机关认为，在各个正犯行为之前，本案被告人的公开、提供winny最新版的行为构成著作权违反罪的帮助犯，以此为由提起公诉。根据原二审判决的认定及诉讼记录，可以认定以下具体事实:
（1）Winny是一种不需中央服务器的介入，由处于对等地位的各个计算机自主组成网络，利用P2P技术实现信息交换机能的文件共享软件。Winny不仅可以确保信息交换主体的匿名性，还具有集群化、多重下载、自动下载等提升文件检索及传输效率的机能，该软件能确保多种信息交换在秘密、高效的状态下进行，在许多领域都能得以应用。当然也能被本案正犯者用于实施侵犯著作权的犯罪行为。
（2）被告人为了从技术角度验证这一兼备匿名性及效率性的新型文件共享软件是否可行，其于平成14年4月1日着手开发Winny，同年5月6日，在自己开设的网站上公开了Winny的最初试用版。尔后，又将不断改良的Winny软件顺次公开，同年12月30日，公开了Winny1.00这一正式版。次年4月5日，公开了Winny1.14版本，至此，Winny1版本的开发告一段落。此后，在同月9日，被告人为开发利用P2P技术的大规模BBS，着手开发Winny2，同年5月5日，公开了Winny2的最初试用版。同年9月，两名正犯者利用的Winny2.0β6.47和Winny2.0β6.6（下文将两者简称为Winny）这两个版本也被依次公开。Winny2虽然是为了实现大规模BBS而开发，但它和Winny1一样都具有文件共享功能。被告人在公开Winny之时，在其网站上作出了“请勿将本软件用于违法文件的交换”的警告话语。
（3）本案正犯者之一的B,在平成15年9月3日，下载了被告人的Winny2.0β6.47软件，在没有任何法律除外事由，且没有获得著作权人授权的情况下，在该月的11日到12日期间，将硬盘中存储有25份受著作权法保护的游戏软件的电脑连接互联网，并将上述文件置于特定文件夹中，启动Winny软件后，使得该文件夹能被不特定多数人的互联网用户访问并下载，侵犯了著作权人的公众送信权。另，本案正犯者之一的C，在同月的13日，下载了被告人的Winny2.0β6.6软件，在没有任何法律除外事由，且没有获得著作权人授权的情况下，在同月24日至25日期间，将硬盘中存储有2部受著作权法保护的电影的电脑连接互联网，并将上述文件置于特定文件夹中，启动Winny软件后，使得该文件夹能被不特定多数人的互联网用户访问并下载，同样实施了侵犯了著作权人的公众送信权的行为。
2．一审判决认为，Winny的技术本身具有价值中立性，如果将提供具有价值中立性的技术一概作为犯罪处理，则会无限扩大帮助犯的成立范围。但是，将这种技术向外部提供的行为本身是否具有违法性，还需根据该技术在社会中的实际利用状况，行为人对此状况的认识，以及实施提供行为当时的主观意图来综合认定。类似于Winny这类文件共享软件传输的文件里，有相当一部分是著作权的保护对象，这类软件被广泛用于侵犯著作权的行为。无论是用于一般社会用途，还是用于侵犯著作权用途，Winny都被认为性能可靠、高效便捷，因而被广泛利用。在此现实状态下，被告人认识到了这类文件共享软件，尤其是Winny的现实利用状况，但仍旧基于建立新型商业模式的目的，容认了Winny的这种现实情况，在自己建立的网站上公布该软件，使得不特定多数人能够利用该软件，等于是认可了其他正犯者的犯罪实行行为。据此可以认定被告人构成了著作权为犯罪的帮助犯，因而判处其罚金150万日元。
3．针对一审判决，检察官认为量刑不当，被告人认为诉讼手续违法，事实认定有误，法律适用错误，均提起控诉（即对一审判决的抗诉及上诉）。二审判决认为，一审判决对成立帮助犯的法律适用存在错误，互联网上提供软件而构成的帮助犯属于新类型的帮助犯，在对此类行为科以刑罚时，须基于罪刑法定的原则进行谨慎探讨。如果软件的提供者仅仅对不特定多数的使用者中会出现违法行为的可能性和盖然性有认识，并容认了这种行为的存在，尚不足断定，这种在互联网上提供价值中立软件的行为给正犯的实行行为提供了便利。必须是行为人在互联网上劝诱他人将该软件专门或者主要用于违法用途，并加以提供时，才可以认定帮助犯的成立。本案被告人在互联网上公开发布Winny时，虽然认识到了侵害著作权的可能性和盖然性，并加以了容认，但并未劝诱他人将该软件专用于或主要用于侵犯著作权的用途，因而不构成帮助犯。二审法院撤销了一审判决，判决被告人无罪。
4．本院认为，关于刑法62条第一项规定的帮助犯的成立条件，需具备帮助行为、帮助意思和因果性三个要件。二审判决把实施“劝诱他人违法使用”的行为作为帮助犯的成立要件，是对刑法62条的错误解释。在二审判决的认定及相关诉讼记录的基础上，详述如下：
（1）刑法62条1项的从犯是指，具有加功于他人犯罪的意思，利用有形或无形的方法帮助他人，为他人的犯罪提供便利之人（参照最高裁昭和24年（れ）第1506号同年10月1日第二小法庭判决·刑集3卷10号1629页）。即，帮助犯的行为人须认识到自己在为他人的犯罪行为提供便利，对此予以容认，继而实施相应行为，在正犯行为实施时，帮助犯得以成立。二审判决认识到了本案行为的特殊性在于被告人向互联网上的不特定多数人提供了价值中立的软件，认为，只有行为人在互联网上劝诱他人将该软件专门或者主要用于违法用途，并加以提供时，才成立帮助犯。这种观点没有考虑该软件的性质（即被违法行为使用的可能性大小）以及客观的使用状况，将帮助犯限定在劝诱他人违法使用的场合，理由并不充分，是对刑法62条的错误解释。
（2）确切而言，正如第一、二审判决所述，Winny是一种价值中立的软件，既可用于合法用途，也可用于侵害著作权的违法用途。它到底是被用于侵犯著作权，还是被用于其他目的，完全取决于具体的使用者。像本案被告人这样，将正在开发过程中的软件放到互联网上，提供给他人免费下载使用，以便听取他人使用该软件后的意见，进而对软件进行完善，这种软件开发方法并无不当。新开发的软件理应在社会上得到广泛的评价，且考虑到软件开发行为所要求的时效性，避免对开发行为产生过度的萎缩效果，就不能仅仅因为软件提供者认识到了该软件具有被他人用于侵害著作权的一般可能性，还予以容认，并继续公开提供，就简单的认定他构成了侵害著作权的帮助行为。提供软件的行为若要达到成立帮助犯的程度，不仅要求具有被用于犯罪的“一般可能性”，还必须要有“具体的侵权用途状况”，软件提供者要对“具体的侵权用途状况”有认识，并加以容认。即是说，软件提供者认识到了有人正在利用该软件实施具体的侵犯著作权的行为，他仍然公开提供该软件，结果发生了具体的侵犯著作权事件；或者，根据软件的性质、客观使用状况、提供方法，获取该软件的人员之中不属例外的人员有使用该软件实施侵犯著作权行为的高度盖然性，软件提供者对此已有认识，仍旧加以容认，实施了公开提供的行为，并且有人利用该软件实施了侵犯著作权的正犯行为，此时，才能认定提供软件的行为构成帮助行为。
（3）在本案中，首先，难以认定被告人是在认识到了有人正意图实施具体的侵犯著作权行为，并对此容认的前提下，实施了公开、提供Winny软件的行为。
其次，再来判断获取Winny的人员当中，是否有不属例外的人员，有使用该软件实施侵犯著作权行为的高度盖然性，被告人是否对此已有认识，仍旧加以容认，实施了公开提供的行为。Winny软件是一种在确保各种信息进行秘密交换的同时，还能提升效率的软件，在正犯者利用该软件实施侵犯著作权行为的场合，很难被发觉，因而正犯者们乐于使用该软件。根据案发当时的具体情况，正如二审判决所认定的那样，因为时间及统计方法的不一样，文件共享软件侵犯著作权的状况也会有一个变化的幅度。本案没有证据能够确切证明Winny软件当时的客观使用状况。根据相关证据，也只能是推断，Winny系统中流通文件的4成左右是著作物，并且是没有获得著作权人授权的。从被告人提供Winny软件的具体方法来看，被告人在网站上作出了“请勿将本软件用于违法文件的交换”的警告话语，对下载者未作任何限制，无偿、持续地把Winny软件在网站上公开。客观而言，难以否认，获取Winny的人员当中不属例外的人员具有使用该软件实施侵犯著作权行为的高度盖然性。
但是，在被告人的主观认识方面，虽然被告人在公开、提供Winny软件时，认识到了有人会利用Winny软件实施侵犯著作权的行为，而且这种人数在增加。但是，没有证据证明被告人认识到了，获取Winny的人员当中不属例外的人员具有使用该软件实施侵犯著作权行为的高度盖然性。
确实，①被告人在他发表“开发宣言”的帖子中（一下简称“开发帖子”），有许多可以被认为是想利用Winny实施侵犯著作权行为的人员的留言，被告人认识到了自己的软件可能被这类人员利用，但仍旧宣布要开发Winny，并且在留言中更新Winny的开发状况。②在当时，关于Winny是否会导致被逮捕的刑事案件，在互联网及杂志上有许多观点认为这种行为很难被发觉，因而是安全的。被告人自身也读过这种报道。③被告人也承认过，Winny网络传输、下载的文件中有大量著作物。从上述三点来看，可以认定，被告人在公开、提供Winny软件时，认识到了有人会利用Winny软件实施侵犯著作权的行为，而且这种人数在增加。
但，对于①，在被告人“发开帖子”的留言中，有许多留言具有自我彰显的成分，并非所有留言都是那些意图用该软件实施侵犯著作权的人所为，也有一些留言对此类违法利用Winny的行为提出了反对。被告人自己在留言中写道：“当然，随便传输别人享有著作权的东西是违法的，希望参与β测试的人不要逾越这个范围。请不要忘记，这是一个测试Freenet系P2P是否具有实用价值的实验。”说明被告人在留言中请求他人不要用Winny实施侵害著作权的行为，所以，不能认为被告人是针对具有利用Winny软件实施侵犯著作权行为的高度盖然性的人，而公开、提供的Winny软件。被告人当时还在自己的网站上写过这样的留言，即希望通过扩大利用文件共享软件，来创造一种新型的商业模式。这种新型的商业模式当然是以适当保护著作权的利益为前提。可知，被告人并不是想通过公开、提供Winny软件来推动著作物的违法复制，来颠覆现有的著作权制度，被告人也并不是认识并容认，侵害著作权是利用该软件的主流。对于②，当时互联网及杂志上传播的关于Winny的客观利用状况的信息并不准确，即使可以认定，被告人是基于这些信息，才认识到那些利用Winny实施侵权行为的人数在增加，但Winny软件并非专门为此而研发，仍然无法认定，被告人认识到有4成的使用者是为了实施侵权行为而使用该软件。对于③，关于被告人是否知道Winny网络传输、下载的文件中有大量著作物。从现有证据来看，证明被告人把握了Winny软件的整体使用状况的证据比较薄弱。被告人是为了验证P2P技术而开发的Winny，而且他之所要要发开Winny2，是为了实现P2P型的大规模BBS，被告人关心的是技术层面的东西。现在，在Winny2中，BBS帖子发布者的IP地址是很容易被查到的，可见这软件并非专注于匿名性这一功能。被告人在公开、提供Winny软件时，就在网站上发布了警告声明，希望不要传播违法文件，在“开发帖子”的留言中也体现了上述意思，被告人一直警告利用者不要将该软件用于违法用途。
因而，难以证明被告人认识到了，获取Winny的人员当中不属例外的人员具有使用该软件实施侵犯著作权行为的高度盖然性。
（4）综上所述，只能认为被告人欠缺著作权法违反罪帮助犯的故意，第二审判决的结论是正确的。
5．根据刑事诉讼法第414条、第386条第1项第3号，除了大谷刚彦裁判官的反对意见外，其他裁判官的意见一致，遂作出主文的判决。
大谷刚彦裁判官的反对意见如下：
1．本案的事实关系虽如多数意见中的第1部分所述，但被告人的提供Winny软件的行为特征在于，这种软件技术的有效性，即不仅能够确保多种信息交换的通信秘密，还能够确保效率，正是基于这种匿名性和效率性的功能，根据使用方法，因而具有了对著作权法益的侵害可能性（两者可以成为表里关系）。而且，这种软件是面向不特定多数人提供的，对提供的范围、对象完全没有限制。
这种提供软件的行为使得正犯的违法上传文件，侵犯著作权中的公众送信权的违法行为更为容易，或者说是助长了这种行为，因而作为帮助行为具有可罚性。如果要把单纯的提供行为作为帮助犯处理，这种帮助行为若仅是具有一般的、抽象的侵犯著作权的可能性，尚不足够。只有当行为人认识到，正犯利用该软件实施侵害行为的具体、高度盖然性时，才能肯定该帮助行为的可罚性。就这点而言，跟多数意见基本是一致的。
2．就Winny软件的提供行为而言，如果他人本着合法目的去使用该软件，就不具有法益侵害的危险，但如果把这种有用性加以滥用，这种提供行为就具备了法益侵害的现实危险，同时也具有了违法性（从这种意义上讲，可以称之为价值中立的行为）。提供行为的法益侵害危险，取决于软件的使用者是怀着何种目的，针对何种对象来使用该软件，仅有单纯的被用于侵害可能性尚不足够，须是在使用者的侵权用途具有具体的、高度的盖然性的场合，提供行为本身才具有了现实的法益侵害危险，此时才能肯定它的违法性和可罚性。
所谓的使用者的侵权用途盖然性问题，不仅跟个体使用者的侵权用途可能性有关，考虑到该软件是面对不特定多数人提供的，所以还需考虑到产生这种侵权用途使用者的可能性。对于第一点的判断，须考虑以下要素：根据软件的性质及内容，是否会使得侵害公众送信权的行为更加容易？是否会诱发这种侵害？是否采取了抑制这种侵害的措施？对于第二点的判断，这种具有侵权用途可能性的软件，如果提供给了更多的怀有侵害目的之人，无论从量上讲，还是从概率上讲，现实法益侵害的危险性就会变高。此时需要把软件的提供状况、对象者范围纳入考虑要素当中。实际客观状况是，侵权用途行为发生得并不少，那么在判断此种具有侵权用途可能性的软件被提供之后，是否会增加法益侵害的危险性，是否具有高度的盖然性时，就要着重考虑这实际客观状况。
3．如上文1所述，被告人的提供行为具备上述特征，被告人是在认识到侵权用途的具体、高度盖然性的条件下实施的提供行为，这点构成了帮助行为可罚性的违法要素，也是构成要件要素之一。据此，形成了成立犯罪的主观要素（帮助的故意），即具备了对高度盖然性的认识及容认。（关于具体正犯的特定，只需概括故意所要求的认识、容认就足矣。）
第二审判决认为价值中立行为在成立帮助犯时，必须有劝诱他人进行侵权用途的情节。对于帮助犯，而非独立从犯而言，要求具备这种积极行为的观点是不可取的。对此，我（大谷刚彦裁判官）的观点和上文4（1）中的多数意见一致。就帮助犯的主观要素而言，只需行为人认识到了高度盖然性，并加以容认就足够，并不需要具有助长正犯行为的积极意图和目的。
4．在本案中，①所谓的文件共享软件并非只有被告人开发的Winny，像Win-MX等其他软件在互联网上也能下载，Winny绝非侵害公众送信权等违反著作权法行为的不可或缺的工具。之所以要对被告人进行追究，还在于：Winny软件的效率更高（比如，具有多重下载和自动下载功能，这些功能和持有侵权意图的公众实施的文件上传行为是直接相关的），而且还具有匿名性的功能（文件被转发之后，就很难查明信息源的位置信息），被告人虽然也作出了抑制侵权用途的警告，但上述功能使得侵权用途更为容易，而且对于侵权用途也具有较高的诱发性，因此事实上是促进了使用者将其用于侵害用途。②在具体的提供方式层面，该软件是向不特定多数人不限定地、广泛提供，不要任何申请和许可，无论谁，无论在何时，都可以获取该软件，被告人对于使用也没有任何限制。③在客观使用层面，如多数意见4（3）所言，虽然没有当时（平成15年）的准确使用状况方面的证据，但根据第二审判决中的关联证据可知，Winny网络中流通的文件有4成是著作物，而且可以推断，这些著作物是没有经过权利人授权的。
考虑到上述事实，至少对于平成15年9月份，被告人实施的Winny公开、提供行为而言，他使得侵权用途行为更加容易，且助长了这些行为，提供的对象、范围都是没有限制的，而且具有客观的使用后果，因此可以认定存在客观侵权用途的高度盖然性。
另外，关于侵权用途达到了4成程度一事，首先，根据Winny上一定时间段内流通文件中120万件文件的侵害著作权取样调查，其中有40%程度的文件是市面上享有著作权的音乐和DVD等著作物的复制品。可以说，这种侵权用途并不是例外情况。另外，还根据原审法院调取的社团法人甲协会针对2万件文件进行的调查结果可知，其中有大约一半是电影、音乐、游戏软件等著作物，其中9成是没有获得授权的。（详见二审判决第20页。）虽然无法准确把握Winny使用者的人数，但据调查（在第一审判决的15页）可知，互联网使用者（约为3000万人）中的3%使用文件共享软件，这些人中又有三分之一经常使用Winny。如果把这个比例换算成人数，并把辩护人关于调查难点的意见考虑在内，可以推定这些众多侵权用途者并不属于例外情形。上面的这些调查包含平成18年当时的数据，考虑到平成15年到18年两年半间文件共享软件使用者的增加，要推测平成15年时的具体状况，当然需要将数值往下修正，但这个观点仍是正确的。
5．如前面3所述，要成立帮助犯，在主观要素方面，就需要行为人对客观的高度盖然性有认识，并且容认。多数意见的结论认为，难以认定本案被告人认识到了不属例外情形的人员具有高度盖然性使用该软件实施侵害著作权行为，并对此加以容认，所以无法认定被告人的帮助故意。而我本人却认为，可以认定被告人认识到了侵权用途的高度盖然性，并且对此加以容认，现将反对多数意见的理由详述如下：
（1）首先，关于侵权用途的盖然性方面。可以肯定，被告人作为软件的开发者，当然认识到了该软件很容易被用于侵权用途，或者诱发此类行为，以及软件使用者是广泛，而且无限制的。其次，关于客观的适用状况方面。多数意见在4（3）中提到，鉴于开发宣言帖子中里存在让人怀疑是想将该软件用于侵权意图的留言，被告人也接触过有关Winny被用于侵权的相关报道，同时参照被告人自己的著作物被下载的情况，虽然不能强求被告人调查当时软件的具体使用情况，被告人未必会认识到有4成的文件存在侵权问题，但是他应该认识到Winny在广泛的范围内（这个范围并不属于例外的范畴）被用于侵权用途。
关于被告人对侵权用途的认识及容认方面，多数意见认为，被告人虽然对盖然性有认识，但仅是消极的作为，所以对此应慎重看待。被告人作为一个软件开发者，专注于软件有用性的积极方面，但是对于软件被用于侵权用途的消极方面却未给予足够的关心和考虑，因而无法否认其认识到了软件被用于侵权用途的高度盖然性。被告人就是在持有这种认识的同时，还继续实施提供软件的行为，对于侵权用途的高度盖然性这一事实，他是持有容认的态度。
（2）前面已经论述过，认为本案的这种技术提供行为兼具技术有用性和法益侵害性，而且还是向不特定多数人提供的，在认定帮助犯的故意时，须在一般的故意内容以上，还要具备对法益侵害的积极意图和目的的观点理由并不充分。
我和多数意见一样，被告人并不是像检察官所指控的那样具有积极的侵权意图，他并不希望利用Winny实施的侵权行为蔓延开来，也不是把侵权用途作为其开发、提供该软件的主要目的。其目的在于确保通信秘密的同时，提升传输效率。
多数意见对被告人的帮助故意做出了否定评价，被告人是在其开发帖子的留言中明确了其的本来目的，他是期待在合理保护著作权人利益的前提下开创新的商业模式，也发出了希望用户不要将其用于非法用途的警告。但是这些行为并不能当然否认被告人认识并容认了法益侵害。恰恰是因为被告人已经认识到了这种法益侵害的危险，所以他才做出警告，声明这种非法用途不是他的本意。被告人在发出这种警告的同时，却没有采取任何抑制侵害的措施，仍然积极实施提供软件的行为。那么，就应该认定被告人是在认识到侵权用途的高度盖然性的基础上，予以了容认。
6．综上，我认为被告人具备帮助犯的构成要件该当性，而且还有故意。另外，针对辩护人所主张的本案存在实质的违法性阻却的意见，附带论述如下：
被告人开发、提供Winny软件的主要目的在于提升P2P技术下文件共享软件的效率性和匿名性，追求的是技术的有用性。向不特定多数人提供该软件，听取他们的改进意见，这种做法也无不妥。在此基础上，综合考量行为的目的、手段的相当性、法益侵害的比较，以及政策层面的衡量，那么，在社会通念所容许的场合，或者说是从法秩序全体角度而言所容许的场合，是否存在阻却违法性的实质违法性问题，尚有探讨余地。
确实，本案中实施侵害著作权的违法行为人是正犯者，被告人提供Winny软件的行为只是一个手段而已，而且Winny软件作为一个文件共享软件而言也不是唯一手段，存在着像Win-MX这样也被广泛运用的，同样是基于P2P技术的共享软件。所以有观点认为，被告人提供Winny软件的行为跟侵害著作权这一法益侵害行为之间的因果关系薄弱，连民事不法行为的责任都追究不了，被告人的行为具有微罪性。
但是，对于单个的侵害行为而言，可能软件的作用区别大不。但是本案的Winny软件具备使得侵权行为更加容易的性质，而且是向不特定多数人无限定提供，具有导致大量侵害著作权行为发生的可能性，而且如前文所述，这种侵权行为已经实际发生，从法益侵害的观点而言，它具有难以被社会忽视的危险性。对被侵害法益的保护力度，刑法规定的是最高三年以下的惩役。
一方面，被告人的开发、提供Winny软件行为的有用性，在互联网上虽有着一定的评价。但是软件开发领域的发展日新月异，对于尚在开发进程中的软件，要想在完全验证的基础上，获得专业领域的客观评价堪称困难。本案Winny软件同时具备的法益侵害性和有用性这两点属性，不适合进行法益比较这种相对比较。其实对于Winny软件有用性的考察，在认定侵权用途的高度盖然性时就已经考虑，已无必要再从实质的违法性阻却角度二次论及。
在政策考量层面，可以认定被告人公开、提供的Winny软件，对于互联网上的信息传输具有技术实用价值，被告人的主要目的是追求该技术有用性。对于促进、发展信息传输领域的技术有用性而言，法益侵害的危险性仅是一个副作用，如果对此直接施以刑罚，就可能会过度抑制技术的进一步开发，阻碍技术的发展。从这个角度而言，技术提供行为充其量是正犯法益侵害行为的手段，把它作为帮助犯科以刑罚时，应该秉持慎重谦抑的态度。多数意见中认为不可罚的背景理由中，也有这一方面的考虑。在本案中，著作权人还未直接向被告人发出警告，也未向社会上其他文件共享软件的提供者敲响警钟，执法机关就着手调查，并在取得著作权人的告诉（即亲告罪的报案，因为日本的著作权法违反罪是亲告罪，必须有著作权人的报案，才能立案）之后，司法机关进行了强制搜查，并在起诉中认定被告人具有让著作权侵权行为蔓延的目的，从这点而言，稍有欠考虑，稍微操之过急。此外，被告人没有营利目的，且在被执法机关调查之后，就立刻关闭了公开Winny软件的网站，这些都是对被告人有利的情节。
在某个领域进行技术研发和提供之时，在追求效用之余，如果该技术会产生侵害其他法益的副作用，而且该技术还是无限制的提供给社会大众，那么技术研发者就必须采取对此予以相应的注意，采取勇担社会责任的姿态。所以，我认为被告人构成帮助犯，但考虑到被告人具有以上的情节，在量刑时可以减轻处罚。
7．综上，我认为应该撤销二审判决。
裁判长裁判官 冈部喜代子
裁 判 官 那须弘平
裁 判 官 田原睦夫
裁 判 官 大谷刚彦
裁 判 官 寺田逸郎
平成23年12月19日
吴扬传
北京市海淀区人民法院刑一庭审判员
编辑：玄璇
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