行贿“不正当利益”可以包括财产和财产性利益两个方面。但因行贿所产生、获得的财产和财产性利益是否一律属于行贿的“违法所得”则需要正确把握。
我国《刑法》 第64条规定: “犯罪分子违法所得的一切财物， 应当予以追缴或责令退赔。”正确认定“违法所得”是依法追缴的前提。通说认为，“违法所得” 是指行为人通过违法犯罪活动所获取的财物。贿赂犯罪中的“财物”，依照“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。因此，行贿“违法所得”可以包括财产和财产性利益两个方面。但因行贿所产生、获得的财产和财产性利益是否一律属于行贿的“违法所得”则需要正确把握。
一、行贿所得可能“不正当”但并不当然违法
“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收程序规定》）明确了“违法所得”认定的三种情形：一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。这三种情形中，后两种“违法所得”的“财产”和“财产利益”均来源于第一种情形所产生的财产，即由第一种情形所产生的财产转变、转化而来。因此，认定“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”就成为关键环节。
司法实践中，一般将行贿犯罪直接或者间接产生、获得的财产与行贿人（包括单位）“谋取不正当利益”相对应，即将以谋取不正当利益为目的而实施行贿行为并最终获取到的“财物”视为“违法所得”。但这种简单化的对应认定实质上扩大了《违法所得没收程序规定》对“违法所得”认定情形的范围界定。违法性是犯罪的法律特征，犯罪“违法所得”当然也就应当具备违法性。“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“行贿犯罪中的'谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求公职人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为'谋取不正当利益’。”由此可见，“不正当利益”既包括违反法律、法规、规章而具有“违法性”的“不正当利益”，也包括违反政策、行业规范和违背公平、公正原则的“不正当利益”。其中违反依法形成的“行业规范”（如主管部门依照《标准化法》批准发布的行业标准）谋取的利益具备一定的违法性要素。但政策具有时效性和不稳定性，公平、公正一般属于价值判断，将违反政策和违背公平、公正原则取得的财产“不正当利益”一律视为“违法所得”，容易对法的稳定性和普适性产生动摇，甚至是破坏。相应地，“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。”之规定，难免有超越立法之嫌疑。
二、违法所得主要以来源“非法性”为法律特征
违法利益是“法律不容许或禁止取得的利益”。财产或财产性利益虽具有法律上的意义但其本身并不包含“合法”与“违法”的性质，因此，违法所得的“违法性”主要是从来源上进行界定的。例如，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪所获得的财物，因来源于“盗窃”、“诈骗”等违法犯罪行为属于“违法所得”。一般说来，这种因违法犯罪直接获得的财产或财产性利益容易理解和认定，而间接性获得的财产特别是财产性利益，通常会产生争议。
行贿因其犯罪的特殊性，决定了违法所得来源主要表现为间接性的，即不由行贿行为本身直接产生或获得。具体而言，行贿违法所得来源过程就表现为：行为人以谋取不正当利益为目的，拿出自身财物等贿赂给予公职人员，公职人员利用职务便利满足行贿人的利益请托事项，行贿人依请托事项获得财产或财产性利益。即在行贿行为与违法所得之间通常穿插了公职人员的权力行使、请托事项的实现等环节，财产或财产性利益与行贿并未直接关联。在这样的情况下，判断间接获得的财产或财产性利益的“违法性”可以转变为对间接行为——公权力行使和请托事项实现，以及对法律法规规定的考察。
一是公权力行使的违法性。即公职人员利用职务便利违法满足行贿人的利益请托事项。如市场管理人员放纵违法生产经营；行政执法人员违法滥用裁量权给予减免行政处罚；国有公司、企业事业单位人员滥用职权等。由此，行贿人通过利用受贿人违法提供的条件——包括提供便利、给予机会或优先权、排挤竞争对手、打压合同对方当事人等而取得、获取的财产或财产性利益，均具有“违法性”特性而属于违法所得。
二是请托事项的违法性。即请托事项本身就是违法的。如走私、 制假售假、逃税骗税、骗汇等非法活动。因非法活动所产生的利益无疑具有违法性。
三是法律法规明确规定为违法所得的。即公权力行使和请托事项本身可能并不明显违法，但法律法规将因其所得规定为违法所得。如《政府采购法》第77条规定：供应商向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益，......，有违法所得的，并处没收违法所得；《反不正当竞争法》第22条规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，......，有违法所得的，予以没收，等等。在这些法律法规中所涉及的行为中，因法律法规已有明确规定所得为来源非法的，行贿人所得利益相应地成为“违法所得”。
三、违法所得与受贿人公权力违法具有对应关系
犯罪是对法益——刑法所保护的利益的侵害。关于贿赂犯罪的法益，历来存在保护信赖说、廉洁性说、职务行为不可收买性说以及职务行为公正性说等诸多观点。“但无论哪一种学说，都认为贿赂罪的基本成立要件是设定了'职务行为与贿赂之间的对价关系’”。概言之，贿赂犯罪的设立不是为了禁止行贿人谋取利益，而是为了禁止双方设立贿赂与职务行为之间的对价关系。
行贿违法所得与公权力的裁量范围必须有对应关系。行贿行为的实质是用贿赂与公权力作交换，公职人员取得贿赂，行贿人谋取不正当利益，行贿人最终是否能够谋取到不正当利益、能够谋取到多少不正当利益并进而转化为行贿违法所得与公职人员手中公权力的违法行使有着对应关系。
就行贿罪来说，立法者限定为“谋取不正当利益”，因此解释论上对于职务行为就应仅限于违背职务的情形，即谋取的利益是否正当，应以公职人员是否违背职务要求为标准。相应地，行贿所得的违法性也应以公职人员是否违法行使职权来判断。当公职人员违反了明文规定的规则体系为行贿人获得利益时，行贿所得的违法性容易判定，需要考察的是在规则体系之外公职人员的自由裁量权所带来的行贿所得是否具有违法性问题。
基于现实情况的复杂性，具体明确的规则之外，法律法规往往在某些领域赋予了公职人员依照公平、公正的原则酌情处理相关事务的自由裁量权。“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”正因为如此，将违背公平、公正原则取得的“不正当利益”一律视为“违法所得”并不可取。就如同因行贿谋取职务竞争优势获得了职务，因职务增加的工资、津贴等一律视为违法所得并不符合实际一样。依我之见，判断的标准在最低层次上关键看两个方面：一是看行贿行为人在主观上给公职人员财物的直接目的是否具有要求公职人员违背职务提供违反法律、法规、国家政策、部门规章规定的帮助和方便条件。如果行贿人主观上有此目的，则其所获得的利益可视为违法利益；二是看受贿人否违反了内部职责划分（如非分管领导“合法”干预）、是否违反了细化的、一般的工作细则或者程序规定（如临时性的干部动议）等。当然，如果该内部规定与法律法规规定相冲突，就应失去效力。在这种情况下，如果行贿人所谋取的利益并不为法律所禁止，也不能称之为利益违法。
四、违法所得应排除合同对价所取得的利益
市场经济条件下，行贿谋取的不正当利益常常被转化为合同上的利益，如建筑施工合同、采购合同等所产生的积极利益，也可以表现为某种合同的债权债务关系，包括积极财产的增加和消极财产的减少，如使自己或第三人取得债权、使他人免除自己或第三人的债务、债务延期履行等。
根据《合同法》规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”根据《民法通则》第84条的规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。基于权利义务相对原则，合同的权利义务，特别是债权和债务都不能单独存在。因此，合同只要不违反法律强制性规定、不侵害国家、集体和第三人利益都是合法的，合同的一方因履行合同义务而从对方当事人获得的合同对价或利益同样受法律保护。实践中，具体合同所得是否属于违法所得，要注意结合具体案情，对涉案行为进行实质审查，一要看行为人是否利用职务上的便利违法为他人谋取利益；二要看合同关系、债权债务关系是否符合正常的市场交易规则。
一般而言，尽管通过行贿取得了竞争优势，但如果合同双方存在对等的权利义务关系，合同的订立符合双方意思自治的本意，由此所带来的合同所得，特别是不正当利益经商业运作后形成的经营性收益不宜简单地认定为违法所得。例如，利用公职人员的行业管理权力，同某企业打招呼关照行贿人，后行贿人与某企业形成合同，虽违背公平公正，但合同利益不能视为违法所得；再如，某企业向银行负责人行贿，启动了借款利息减免审核程序，最后达成了附条件减免利息的协议，尽管程序启动可能违反规则，但利息的减免以企业履行设定的义务为条件，在这样的情况下，行贿人因债务减免获得的利益很难与违法所得划上等号，这是其一；其二，即使合同的订立因公职人员违法行使职权而成立，计算违法所得时也应当排除必要的合同对价。例如，2008年9月12日国家工商局给贵州省工商局《关于请求明确遵义金信房地产估价事务所等房地产评估公司商业贿赂案件违法所得计算方法的请示》（黔工商呈[ 2008] 57号） 的答复中即明确指出:中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得，是指通过违法手段实现交易的全部收入扣除提供服务所使用商品的购进价款。
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