日前，河南省永城市城乡规划服务中心主任夏某与时任用地规划股股长刘某，在明知上级部门下发的“会议纪要”违法的情况下，仍然为开发商办理了规划许可证的行为被河南省周口市人民法院认定构成滥用职权罪，但免予刑事处罚。该案一出网络上一片热议，大家一边倒的认为夏某和刘某被判刑一点儿都不冤，该案例还被一些媒体称为“国内首例”、“公务员不得不看”的教育案例。
先不论该案引起的“公务员在处理领导意志与法律程序之间关系时的执行困境”这一现实争议如何解决，就个案而言，笔者在详读河南省周口市中级人民法院刑事裁定书后，认为夏某和刘某的行为被认定为构成滥用职权罪确实有点冤。理由如下：
夏某、刘某是否对“会议纪要”内容提出过反对意见这一关键事实不清、证据不足。
本案一审法院认定夏某、刘某的行为构成滥用职权罪的依据是夏某在明知上级部门下发的“会议纪要”违法的情况下，仍然为开发商办理了规划许可证，造成严重后果。但认定事实中却未对夏某、刘某在执行过程中是否对“会议纪要”提出过反对意见予以查明或提及。通过一审法院认定事实可知，夏某在“会议纪要”形成之时尚未调任永城市城乡规划服务中心主任，刘某也未参与“会议纪要”的形成过程。二人在“永城市建设工程规划许可证审查意见表”上分别签署的内容也为“按照城市建设领导组文件（永城建领〔2013〕4号）要求，同意办理”、“按城建领导组文件和信访案件推进会议要求，同意办理”的审核意见。从上述情况可以看出，夏、刘二人实际上是“集体决策“的执行人。因此，二人是否对“会议纪要”的违法内容提出过反对意见是本案认定两人构成滥用职权罪的关键。
首先，从主观方面来看，若夏某、刘某对会议纪要提出过反对意见后上级领导仍要求实施，那么夏、刘二人不具有滥用职权的主观故意。滥用职权罪的责任形式为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会造成公共财物、国家和人民利益遭受重大损失的结果持希望或者放任的态度。而在本案中，夏、刘二人均未参与“会议纪要”的形成过程，若两人在执行过程中对上级领导明确表示过反对或拒绝执行违法的“会议纪要”，那么夏、刘二人对危害结果的发生就不是希望或者放任的态度。夏、刘两人的行为仅是依照上级领导的指示执行，不具有滥用职权的主观故意。
其次，从因果关系层面来看，夏、刘二人只有在明知“会议纪要”错误，而不提出反对意见，造成危害结果时，才能认定两人的行为与结果之间具有因果关系。因为滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪的自身特点，我国法理上对渎职犯罪一般采取的是因果关系条件说。例如，最高人民检察院2008年11月6日《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》，就做好查办危害土地资源渎职犯罪案件工作指出：“实施人员、监管人员明知决策者决策错误，而不提出反对意见，或者不进行纠正、制止、查处，造成国家土地资源被严重破坏的，应当视其情节追究渎职犯罪责任。”显然，在实施人员执行决策者决策的场合中，只有实施者对错误决策不提出反对意见或不进行纠正、制止、查处时，才能认定实施人员的行为与结果具有事实的因果关系。
夏某、刘某两人的行为是否造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果事实不清、证据不足。
“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，是滥用职权罪的的结果要件，也是区分罪与非罪的重要标准。行为人虽然滥用职权，但没有引起危害后果，或者虽然致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，但尚未达到“重大损失”的程度，均不构成本罪。这里的损失包括了生命、身体、财产、经济损失等各种各样的损失。
首先，根据“两高”2012年12月7日《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题解（一）》（以下简称《渎职案件解释一》）的规定，渎职犯罪造成的“经济损失”应当是立案时已经实际造成的财产损失。也就是说滥用职权罪造成的经济损失必须是实际造成、确定可计算的财产损失。在本案中，夏、刘二人依据违法“会议纪要”改变建设规划的行为究竟给公共财产、国家造成的了多少经济损失事实不清，计算依据不明。根据《城乡规划法》相关规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。也就是说违反建设规划的行为可以采取停止、改正措施等予以补救；不能采取改正措施的，造成的损害也应当根据违建造成的影响予以确定。因此，本案夏、刘二人的行为是否造成了公共财产、国家的经济损失以及经济损失的计算标准是什么还有待商榷，但本案一、二审法院直接将违法所得作为造成的经济损失显然不当。
其次，滥用职权罪的的结果是对国家机关公务合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的侵害，这种结果并不是一种有形的结果。刑法条文只是为了限制处罚范围而将大多数有形的侵害结果列举作为构成要件要素。但面对纷繁复杂的案件，我们应当对滥用职权罪的结果进行客观、全面的判断与评价。就本案而言，夏、刘二人所执行“会议纪要”形成的初衷是为了让开发商停止建设永阳花园地下车库，并做好信访业主的稳定工作；同意增建的楼层也要求其应当在符合国家建筑质量安全和不影响小区及小区整体规划、日照、美观和稳定的前提下建设。一方面信访业主的诉求得到了解决，群众工作得以开展；另一方面开发商的损失得到了补偿，这样一个两者皆大欢喜的结果是否是渎职罪所否定的损害结果，不能仅从刑法条文所罗列的有形侵害结果予以认定。
一头是法律，另一头是领导意志，“办了慢慢“死”，不办马上“死”，如何破解“执行困境”？
在依法行政观念日益深入人心的当下，公职人员的“执行困境”必然会不断出现。一头是法律，另一头是领导意志，有人开玩笑说：“办了慢慢“死”，不办马上“死”。面对这样的“执行困境”，其实早在2012年法律就给予了解决途径。根据“两高”《渎职案件解释一》第五条第二款的规定：“以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”该规定主要参考了《公务员法》第五十四条的规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”根据上述两条规定我们可以知道集体决策的具体执行人的行为未明显违反法律规定，或者集体决策存在严重性错误但已经提出反对意见或者改正建议的，应由作出决定的人员承担渎职罪的刑事责任，对于执行人员一般不宜作犯罪处理。
本案中，夏某、刘某显然吃了领导“会议纪要”的大亏。在“会议纪要”已经沦为体现领导个人意志、成为违法行政马甲的今天，我们能够理解政府严厉打击渎职犯罪的态度和决心。但在打击的同时应当遵循问责机制的基本要求，客观、全面的认定“执行者”的作用和责任，避免基层工作人员沦为上级领导乱作为的“接锅侠”，这才能有效化解“执行困境”。
联系客服
