本文作者：时间 供职于西山区人民检察院
在学习法律的过程中，学历、学位证书和法律职业资格考试的合格证书，都不能保证将来成为一名成功的法律人。但是掌握了法律的思维方式和技巧，却往往能从既有的法律框架中跳出来，用一种全新的视角看待事物，从而成功地解决问题。
沃德所著《高手》中的思维方式来源于法哲学、证据学、经济学、心理学、社会学等多个领域，会促使我们重新思考那些原以为理所当然的观点,在我们陷入难以抉择的案件中时，能够有一些启发。
第一部分：行为动因分析
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事前分析与事后分析
向事后看，是裁断已经发生的不幸中，大家如何分担责任。向事前看，是要通过裁断尽量减少今后发生同样不幸的可能性。
侵权案件中，赔偿所花费的金钱，原本可以用在其他地方，换句话说，虽然世界看起来又和以前一样，但实质上已经有所损失----这就是经济学家们在意的地方，他们的目标是规划如何使得这个世界的价值有所增长，而不是仅仅研究如何分配现有价值。
这也是立法机关考虑问题的角度。他们不太囿于个案的公平，而是在考虑该项法律条款是否能使将来的人们产生良好的行为规则。
例如，在银行发生抢劫案时，由于银行职员没有配合抢劫犯交付财产，抢劫犯便开枪打死了一名顾客。这时，如果判决银行不应当向死者支付赔偿，可能会让人们觉得此案判决不公正。然而如果判决银行应当向死者支付赔偿，可能会导致发生更多类似案件。
02
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效率理念
法律的价值之一，就是探寻消耗成本最低的解决问题的途径，继而让人们产生选择这些途径的动因。
从横向对比一个裁决所产生的成本是否比另一个裁决多或者从纵向对比它产生的成本是否比对应的收益多，有时会对案件处理产生决定性的作用。
例如，奶牛场的主人如果在奶牛场周围建造砖墙和派足够的人力看守，就不会发生奶牛跑到公路上与汽车相撞的事故。然而，相对这种相撞事故发生的概率以及发生之后所需要的赔偿，这样的看管措施显然是过多的投入。如果奶牛场主人只是使用了铁丝网来看管奶牛，即使还是有可能发生事故，然而，对于法庭来说，奶牛场已经尽到责任。这是因为，我们不但应该分析事故本身的成本，也应当分析防止事故发生的成本。这就是一种效率思维。
效率本身带有功利主义色彩，这是因为人们可能会有“适应性偏好”，这种偏好会随着时间而变化。因为人们的偏见或错觉，会在特定阶段，误将自己能够得到的最好的东西，当做在法律控制下真正想要得到的东西。
03
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边际分析
北大的薛兆丰教授总结道：边际就是新增带来的新增。而新增所带来的享受，总有一个递减的规律。由于资源有限，要通过边际平衡才能最有效地利用资源，得到最高效用。这种平衡就是将增加的成本，也许是时间、金钱或者努力，花在收益最大的活动中。
而法律对人们行为的规制，某种角度上是让人们通过减少某种边际而增加另一种边际，来改变他们的行为表现形式。
例如，在公共场所禁止吸烟，会让吸烟人群改变自己的吸烟场所，或许他们更多会在家里吸烟。提高香烟交易税，会改变吸烟人群的吸烟数量，或许他们会选择电子烟或嚼口香糖。
当然，这些与烟草有关的规定，并不会使吸烟人群中所有人的行为都产生变化，而是最易受到影响的某些人，比如说最不上瘾的那部分人，他们可能选择放弃吸烟。也就是说人类个体的行为具有边际，而人类群体中也具有边际成员。
回到技巧1中所提到的银行抢劫案，被最终裁决影响行为选择的，其实是边际银行----被怀疑应当或者可能改变自己规定的银行，或者边际抢劫犯----对是否劫持人质犹豫不决的抢劫犯。也就是说 ，法律规则不会导致所有人都劫持人质，或者没有人劫持人质。
然而，当法律试图强制人们进行替换时，可能引发不该有的替换。假设一家公司将工业废水排入河中，法庭可能会通过裁决这家公司不能再排废水以及承担赔偿责任来矫正这个问题。然而，如果这家公司找到的解决方案是用排出废气污染空气来代替污染河流，就造成了市场法则失效。
当然，这种糟糕的结果只是一种推测，因为这些类型的裁决沿着其他边际所产生的副作用很难明确。对于是否发生了不好的替换也是难以证明的。
04
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单一所有人
“单一所有人分析”的方法被用于这种情形：假设一个案例中全部财产的所有人都归属一个人，这个单一所有人面临各种利益牵扯时会做什么选择。
19世纪英国的Bamford V. Turnley 案中，一些农民认为火车溅出的火星导致他们的农田发生了火灾，于是将铁路运营者告上法庭。当时大部分的法官都认为铁路应该赔偿农夫，Bramwell法官认为:“如果火车运行时所造成的树木烧毁损失是火车运营所产生的必要成本，即使那些树木是他们自己的，他们也不会停止火车运营，因而，如果在获利时把那些树木烧毁了，明显应当向树木的实际所有者赔偿损失。”也就是说，他把铁路运营者当做单一所有人做了一个假设的推理。而Holmes法官则认为如果将农民看作是单一所有人的话，他就会选择将堆放亚麻的地点稍微挪远一点，意外就能够避免了。
可以看出，人们没有按照同等地对待自己决定所影响的各种利益的方式行事时，法律应当使他们处于不利的位置上。
这里就要提到著名的“汉德公式”了：
B＜P·L
B：避免意外的成本
P：产生意外的概率
L：意外所产生的损失
这个公式就是我们在技巧2中提到的奶牛场案例背后思想的一种比较正式的表述。不过，“汉德法则”在应用中有一个实际问题，那就是进行精确计算所需要的有关数据很多时候无法获得。所以归责的时候应当考虑：珍视他人的利益像珍视自己利益一样的理性人，是否本应该采取诉争的预防措施。也就是去让单一所有人，认真比较采取事故预防措施所花费的成本和事故发生后引起的所有成本，从而做出有效的选择。
在讲解“汉德公式”的时候，薛兆丰教授举了一个例子：我的邻居在装修，不小心把我家的墙给打穿了，这时候他们应该付给我全额的赔偿。因为对于邻居来说，他要避免这种意外所要付出的代价并不高，比如让工人装修的时候小心一些，对墙体厚度进行一些测算和估计就可以，就算真的发生事故了，赔偿成本不算太高，几千块钱，也在承受范围之内。而对于我来说，防止这种意外要付出的代价就相对要高了，我不可能天天守在邻居家监督他们的装修，也不可能自己去做个防护罩之类的。所以，将邻居看成单一所有人来确定赔偿责任是相对可靠和有效率的。
然而如果改变一下场景，邻居不仅把我家的墙打穿了，而且墙上正好挂着一幅价值一亿的名画，这时邻居还要付全额的赔偿吗？
从“汉德公式”中可以看出，现在“意外所产生的损失”这一项已经增大了，如果我和邻居都是居住在普通民宅中，他是难以估算到这种成本的。只有我自己知道，房间里有一幅价值1亿的名画，所以我的责任就相应增大了。这时候，以我作为单一所有人来进行赔偿责任的判断，显然要更可靠和有效率，因为我只需要在知道邻居装修的时候把名画从墙上取下放到其他安全的地方就可以了。
“紧急避险”的适用和“共同海损”原则，就是在社会发展过程中固定下来的一种有高效率的成本选择方式。
05
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最小成本防范者
薛兆丰教授说：“成本是放弃了的最大代价，放弃的东西越多，代价就越高。如果没有放弃，就没有成本。”对于放弃选项的价值只能做想象和估计。
为节约成本，法律只用弄清谁处在防止事故发生的最佳位置上（谁是最小成本防范者），并让他承担赔偿责任。
法律上与这种方法有关的术语是严格责任。在英国的Rylands V. Flectcher 案中，一座存在溃堤与洪灾危险的大型水库要开始建造，周围的居民如果想要避免灾难，可以选择搬家，但这样做的成本会比让建造者另外选址或者在建造时做好设计和尽量建得坚固一些要高。让建造者承担严格责任，就是让他决定如何选择成本---是采取防范措施还是承担万一出现意外之后的赔偿。建造者必须尽可能有效率地做出安排，因为这关涉到的是他自己的钱。这样做的优点就是简易。不用在每一个案子里做一次权衡，办理案件的花费也将减少，因为这项规则已经被人们熟知和使用。
不过，只有我们想让法律影响其行为的一方时，才倾向于使用那些把全部责任分配给某些事情的最小成本防范者的规则，因为通常这一方能够完全控制坏的事情是否发生。也许他们更有能力避免灾难，也许他们更有预见灾难的能力，又或者他们更能弄清楚有哪些具体防范措施。
例如一个案件中，某医药公司将过期药品随意堆放在公司后院，附近城中村的一群孩子看到公司大门敞开，便来到公司院子里玩耍，其中一个孩子吃下其中一瓶药水，不治身亡。
在这个案件中，孩子的父母对未成年孩子有看护责任，医药公司对过期药品有谨慎保管的义务，他们共同的过失行为最终导致了孩子的死亡。仅仅通过因果关系理论，分清责任较为困难。而通过“最小成本防范者”的思路，则简单得多，很显然医药公司对药品的保管和处理更加专业，比孩子的父母处于更能防范风险的有利位置。
当然，有时候损失的风险有可能超出了任何一方的预测或防范的能力范围。比如合同履行过程中的意外事件和不可抗力。在这种情况下，分析思路不再是看哪一方避免结果发生的花费最少，而是看哪一方承担这种结果发生风险的花费最少。
对最小成本防范者的界定方式也不是一成不变的，常常会因为一些特殊情形的出现而使双方交换位置。比如在技巧4中提到的穿墙事故，当我家里墙上挂着一幅价值1亿元的名画时，邻居就不再是最小成本防范者。
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