案情简介
2014年11月15日，检察院以申某涉嫌犯销售假药罪提起公诉，一审法院经审理后认定被告人申某销售未经国家批准生产、销售的药品，其行为已构成销售假药罪，该人认罪态度较好，对其适用缓刑不致再危害社会，对其依法从轻处罚并宣告缓刑，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币五千元。收到一审判决后，检察院以“原审判决对原审被告人申某判处有期徒刑并宣告缓刑，但并未宣告禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动的禁止令，属适用法律错误”为由提出抗诉。2015年4月9日，二审法院予以改判，认为一审法院未对申某宣告禁止令，属于适用法律不当，判决禁止原审被告人申某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
分歧意见
关于危害药品安全的犯罪案件，最高人民法院、最高人民检察院于2009年曾出台《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2009年《解释》）。在该《解释》中，未规定“禁止令”问题。“禁止令”系《刑法修正案（八）》新增的一项制度，两高于2014年在2009年《解释》的基础上修订出台了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称2014年《规定》），其中明确规定对危害药品安全犯罪适用缓刑的，应当同时宣告禁止令。
本案属于2011年《刑法修正案（八）》之后2014年《规定》之前实施且在《规定》之后才处理的危害药品安全案件，在对被告人判处缓刑时，是适用2009年《解释》不能宣告禁止令，还是适用《刑法修正案（八）》可以宣告禁止令，抑或适用2014年《决定》应当宣告禁止令，存在不同观点：
第一种意见认为，本案应适用2009年《解释》，不能宣告禁止令。2009年《解释》中没有规定在适用缓刑时需要宣告禁止令，而2014年《规定》增加了应当宣告禁止令的内容，较2009年《解释》的处罚要重，因此对于2014年之前的行为，应当按照2009年《解释》的规定处理，即不应宣告禁止令。
第二种意见认为，本案应适用《刑法修正案（八）》，可以宣告禁止令，2011年出台的《刑法修正案（八）》新增了禁止令制度，但仅规定对于宣告缓刑的被告人可以根据犯罪情况宣告禁止令，而非应当适用，是否适用禁止令的裁量权在于法官，因此，在《刑法修正案（八）》之后《规定》之前实施且尚未处理的危害药品安全案件，可以宣告禁止令也可以不宣告禁止令。
第三种意见认为，本案应适用2014年《规定》，应当宣告禁止令。2014年司法解释规定处理危害药品安全案件时，对于适用缓刑的应当宣告禁止令，这里的“应当”是对《刑法修正案（八）》“可以”的具体适用，在司法解释应当适用于刑法施行期间的原则下，对于本案当然应当适用《规定》宣告禁止令。且2014年《规定》是唯一涉及禁止令问题的司法解释，此时不存在新旧司法解释的问题，应当适用“行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的原则处理。
评 析
关于本案处理的分歧意见，笔者同意第三种意见，上述观点分歧的原因在于对刑法及司法解释时间效力问题的理解不同。笔者认为，2014年司法解释“对危害药品安全犯罪适用缓刑的，应当同时宣告禁止令”的规定，是2011年《刑法修正案（八）》第七十二条第二款在危害药品安全案件中的适用，应当适用于《刑法修正案（八）》施行后的整个期间。具体理由如下：
两高《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》第一条规定，司法解释自发布或规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。在一般情况下对该条的理解不存在疑问，但在本案中，由于《刑法修正案（八）》第七十二条第二款规定的是宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，而《规定》第十一条则规定的是对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，适用缓刑的，应当同时宣告禁止令。一个“可以”，一个“应当”，由此产生了第二和第三种不同的观点。
首先，刑法和司法解释之间并不存在“从旧兼从轻”的适用问题。司法解释是最高人民法院、最高人民检察院对于审判工作、检察工作中具体应用法律问题所作的解释。司法解释的这种性质就决定了其只能遵从于刑法的本意和规定，并且基于审判及检察工作实际对刑法中没有具体规定的问题进行进一步明确，因此司法解释一旦公布，就意味着对于刑法的某一具体问题进行了解释，司法解释一旦施行，就要适用于刑法的整个施行期间。如认为司法解释和刑法之间存在新旧、轻重的关系，就会导致适用刑法而抛弃司法解释的冲突出现。具体到本案，《规定》中的“应当”应视为对《刑法修正案（八）》“可以”的具体解释，而非是一种对“可以”的加重处罚。
其次，类似问题在司法实践中已有处理先例。以敲诈勒索罪为例，2011年《刑法修正案（八）》仅规定对于敲诈勒索罪应当并处或单处罚金，但对于罚金数额并未予以明确规定，仅有最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》罚金最低数额不低于1000元的限制。后两高在2013年《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在2000元以上、敲诈勒索数额的2倍以下判处罚金。如果将司法解释和刑法作出轻重的比较，显然司法解释对敲诈勒索罪罚金数额的下限规定要重于《刑法修正案（八）》的规定。实践中，并未产生因为敲诈勒索行为发生于2013年解释前，在解释施行后判处罚金时就可以低于解释中2000元罚金下限的争议。
两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》不仅明确了司法解释应当适用于刑法的施行期间，同时针对行为时和处理时存在新旧司法解释的处理方式进行了规定，即“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。
本案中，第一、三种观点之间存在的分歧主要如下，第一种观点认为，2009年《解释》中没有规定在适用缓刑时需要宣告禁止令，而2014年《规定》增加了应当宣告禁止令的内容，2014年《规定》较2009年《解释》的处罚要重，因此对于2014年之前的行为，应当按照2009年《解释》的规定处理，即不应宣告禁止令。第三种观点认为，2009年《解释》是在《刑法修正案（八）》之前施行的，因此其不可能对禁止令进行规定，因此2014年《规定》是唯一涉及禁止令问题的司法解释，此时不存在新旧司法解释的问题，应当适用“行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的原则处理。
首先，所谓新旧司法解释，不能以两高对某一罪名先后有过不同司法解释为判断标准，而应当以对某一具体问题进行过不同规定为判断标准。如关于盗窃罪，两高先后出台过1997年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》、2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中对盗窃罪的入罪标准、盗窃数额的计算有不同规定，但两个司法解释之间也有一些没有交叉的内容，如对于携带凶器盗窃、扒窃的认定，2013年的司法解释就是在《刑法修正案（八）》的基础上对上述盗窃行为类型的具体规定。如果按照第一种观点，1997年和2013年出台的都是关于盗窃罪这一罪名的司法解释，1997年司法解释是“旧的解释”，2013年司法解释是“新的解释”，那么即使2011年《刑法修正案（八）》已对刑法修正增加了“扒窃”这一罪状的情况下，对于扒窃这个新的具体问题的处理，依然按照“从旧兼从轻”原则适用2009年司法解释处罚，这新的样的结论显然是不妥当的。具体到本案涉及的两个司法解释，2009年《解释》显然不可能在《刑法修正案（八）》之前规定禁止令制度，因此2014年《规定》中对于禁止令的内容并不存在与旧的规定不一致之说，也就不涉及新旧司法解释的比较适用问题。
其次，司法解释规定，《刑法修正案（八）》之前的犯罪都可以适用禁止令，则《刑法修正案（八）》之后的犯罪当然可以适用禁止令。最高法《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释〉》第一条第一款规定，对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。根据该条解释，对于《刑法修正案（八）》之前实施的犯罪行为，尚可以根据犯罪情况适用禁止令，那么对于《刑法修正案（八）》之后实施的犯罪行为，适用禁止令是当然之意。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2011年4月印发了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》，明确了立法目的、适用条件与执行方式：（1）适用目的：适用禁止令的目的是促进犯罪分子社会矫正、有效维护社会秩序，人民法院认为确有必要禁止的，可以根据法律规定同时宣告禁止令；（2）适用原则：宣告禁止令应当根据犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性的决定禁止的内容；（3）禁止内容：禁止的内容包括三项，其中一项是“利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动”。从性质来看，禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施，尽管其中包含着某些不利于被告人的内容，但不属于“在同一刑罚种类的范围内加重处罚程度”，不会导致加重犯罪分子刑罚，是一种促进行为人社会矫正的积极措施。
综合本案查明的事实及情节，笔者认为有必要对行为人申某做出有针对性的“禁止令”，禁止其在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动，以强化监管、促进矫正、防止再次危害社会。一是危害药品安全的犯罪案件应当从严打击，对于实施此类犯罪的行为人，即使贯彻“宽严相济”形势政策适用缓刑，也应当禁止其在一定期限内再从事药品生产、销售及相关活动，一方面是体现对此类犯罪一贯的严肃处理态度，另一方面是通过新型刑罚执行措施的介入充分实现刑罚在社会管理等方面的社会性功能。二是具体到本案，从申某代购的药品本身来看，海关查扣以及公安机关扣押的申某销售的药品，均存放在大小不一的塑料袋中，无正规包装，更无任何药物说明、成分标示，代购的药品数量也较大，不属于偶尔销售数量较小的假药的情形，社会危害性较大。在判处缓刑的情况下适用禁止令，有助于实现特殊预防功能，防止再犯。三是从申某的行为方式上来看，该人无任何经营药品的审批或许可，使用微信宣传代购，通过QQ聊天工具进行沟通、传递文件，通过泰国导游购买药品后向订购人邮寄，这种销售模式具有一定的隐蔽性，且在当前代购流行的形势下具有一定代表性，对其宣告禁止令也具有一定的示范意义。
作者：朱克非（北京市人民检察院刑事审判监督部检察官助理）；张志婧（北京市海淀区人民检察院知识产权案件检察部检察官）
联系客服
