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行为无价值、结果无价值

徐光华2017年高端速成刑法143题中的论述:“行为无价值论更偏向于强调刑法的规制机能、秩序维持机能,而结果无价值论更强调法益保护机能。……从事后处理型刑法观到事前预防型刑法观。事后处理型刑法观与事前预防型刑法观的对立,例如,刑法规范到底是重视行为规范还是裁判规范(制裁规范)的性质相关联。如果强调刑法的行为规范的侧面,将刑法理解为是以一般社会成员作为指向对象来规定行为准则的规范的话,就接近于作为事前处理法的刑法观。与之相对,如果强调刑法的裁判规范,将刑法理解为是以裁判所为指向对象来规定裁判准则的规范的话,就接近于作为事后处理法的刑法观。那么,事后处理型刑法观与事前处理型刑法观的对立,不用说这是和“最小政府”与“最大政府”的政府观相关联的。”

   巴山夜雨对徐老师论述归纳总结的图构(错误之处,欢迎加我微信1047387565指正交流,相互学习,共同进步)

徐光华2017年高端速成刑法143题中的论述:“实践中,常常将行为人出于杀人的故意,误把刚死不久的尸体当作活人加以杀害的行为,认定为故意杀人罪的未遂犯这种做法是有一定道理的。因为,人的生死之间的界限并不是黑白分明的,存在一个灰色的过渡阶段,处在这个阶段上的生命到底是生还是死,法医学也难以做出准确的判断;同时,生命是刑法最为重要的保护法益之一,为了体现这一点,从刑事政策的角度来考虑,也有必要将这种行为作为犯罪考虑。只是因为行为当时,被害人生死不明,从有利于被告人的角度考虑,所以,将这种情况作为未遂犯从宽处罚。(黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第636页。)——当然,也有少数学者认为,后行为无罪,这一观点无论是在我国刑法学界,还是德日还是英美刑法学界,都属于少数派观点。从历年司法考试真题反馈的信息来看,还未出现过不能犯作为无罪处理的案件。当然,极端的无法益侵害可能性的不能犯,可以考虑无罪。”

    巴山夜雨对徐老师论述归纳总结的图构(错误之处,欢迎加我微信1047387565指正交流,相互学习,共同进步)

2016 年卷二52.甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时,甲误打中乙致乙重伤,丙乘机逃走。——甲误打中乙属偶然防卫,但对丙成立故意伤害罪未遂。本题坚持了通说的观点(行为无价值论),认为偶然防卫成立故意犯罪。

2003 年卷二4.甲为上厕所,将不满1 岁的女儿放在外边靠着篱笆站立,刚进入厕所,就听到女儿的哭声,急忙出来,发现女儿倒地,疑是站在女儿身边的4 岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿,一手用力推乙,导致乙倒地,头部刚好碰在一块石头上,流出鲜血,并一动不动。甲认为乙可能死了,就将其抱进一个山洞,用稻草盖好,正要出山洞,发现稻草动了一下,以为乙没死,于是拾起一块石头猛砸乙的头部,之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后,经法医鉴定,甲在用石头砸乙之前,乙已经死亡。依此情况,甲的行为构成何罪?(C)

A.过失致人死亡罪

B.过失致人死亡罪与故意杀人罪(既遂)数罪

C.过失致人死亡罪与故意杀人罪(未遂)数罪

D.故意杀人罪

本案中,行为人基于两个罪过形式(先是过失,后是故意)实施了两个犯罪行为(先是推,后是砸),故应认定为是数罪并罚。

2005 年卷二7.甲深夜潜入乙家行窃,发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉,意图奸淫,便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问,甲发现乙是男人,慌忙逃跑被抓获。——甲的行为构成强奸罪未遂

2009 年卷二52.甲欲枪杀仇人乙,但早有防备的乙当天穿着防弹背心,甲的子弹刚好打在防弹背心上,乙毫发无损。甲见状一边逃离现场,一边气呼呼地大声说:“我就不信你天天穿防弹背心,看我改天不收拾你!”——甲构成故意杀人未遂,甲的行为具有导致乙死亡的危险,应当成立犯罪

2012 年卷二53.因乙移情别恋,甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间,甲、乙激烈争吵,甲欲以硫酸泼乙,但情急之下未能拧开杯盖,后甲因追乙离开教室。丙到教室,误将甲的水杯当作自己的杯子,拧开杯盖时硫酸淋洒一身,灼成重伤。——甲未能拧开杯盖,其行为属于可罚的不能犯

2016 年卷二53C.丙见商场橱柜展示有几枚金锭(30 万元/枚),打开玻璃门拿起一枚就跑,其实是值300元的仿制品,真金锭仍在。丙属于犯罪未遂——该选项正确,本案中,真金锭仍然存在,说明行为在客观上有导致被害人30 万元财产损失的危险性,因此,不能仅以实际损失300元认定,而应认定为盗窃罪(或抢夺罪)的未遂。

上述真题总结:犯罪对象越来越逼近,03年没有活人,05年没有女人,09年仇人就在眼前,12年欲加害人也在眼前,16年真金锭就在旁边。

2009 年卷四案例分析:甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点,配有保险柜,认为肯定有钱,便提议去丙家借钱,并说:“如果她不借,也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说:“别瞎整!”乙未再吭声。——乙与甲的行为不成立共同犯罪,甲未实施犯罪行为,乙亦不构成犯罪。

2015 年卷二4.鱼塘边工厂仓库着火,甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火,致鱼塘中价值2 万元的鱼苗死亡。仓库中价值2 万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘,为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案,下列哪一选项是正确的? (B)

A.甲出于报复动机损害乙的财产,缺乏避险意图

B.甲从乙的鱼塘抽水,是不得已采取的避险行为

C.甲未能保全更大的权益,不符合避险限度要件

D.对2 万元鱼苗的死亡,甲成立故意毁坏财物罪

由于工厂仓库着火情况紧急,可以说甲具有避险认识(避险认识即行为人认识到危险的存在);为保护出现危险的利益而抽水救火的行为可谓甲具有避险意志(避险意志即行为人是为了保护他人的利益遭受危险)。因此甲具有避险意图。至于甲是出于报复动机损害乙的财产,那是避险的动机,避险动机与避险意图完全可以同时存在于同一案件中,这并不影响避险意图的成立。例如,乙面临危险状态,甲救助了乙,保护了乙的生命。但甲之所以保护乙,是因为甲、乙有一个共同的仇人丙,甲希望将乙救活之后,若干年之后乙有机会再去杀仇人丙。即便甲具有不正当的动机去救乙,但不能否认甲救助乙的行为的正当性。

     关于误将面粉当作毒品贩卖的,行为无价值论者更多地强调成立贩卖毒品罪(未遂),而结果无价值论者则倾向于认定无罪。1991年最高人民法院《关于12省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》和1994 年《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》,都对贩卖假毒品案件如何定性的问题作出规定:“不知是假毒品而以毒品进行贩卖的,应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任,其所贩卖的是假毒品的事实作为从轻或减轻情节,在处理时予以考虑。”

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