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【观点】正当防卫出发点在于让坏人心有畏惧,让好人不再畏缩

8月27日晚发生在江苏昆山的花臂男砍人不成反被杀案倍受舆论关注,舆情热点也从最初对花臂男的人肉、调侃,渐渐转向骑车男的刑责分析。有认为骑车男行使的是无限防卫权,也有人认为他是防卫过当,甚至还有律师认为其涉嫌故意伤害致人死亡。9月1日,昆山市公安机关以骑车男于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任为由对该案作出撤销案件决定。


事实上,一直以来,司法界对正当防卫权存在机械式理解,江苏检察官方微博称分析了100份以“正当防卫”为由要求轻判的二审判决书,仅有4份被认定,其余20份认定防卫过当,76份为故意伤害。


这就正像最高法院原常务副院长沈德咏在于欢案后撰文所指出的“对于正当防卫制度的适用仍趋保守,正当防卫制度尤其是无限防卫的规定,一定程度上成为僵尸条文”。


从理念上而言,刑法的样态是社会意识的忠实反映,其对违法行为的非难可能性、对违法性质的判断是社会道德态度的晴雨表,就像刑法所需体现的人民性一样。换而言之,法律判断应当体现出当时大多数人可接受的正义观念,而不能大大超出或者远远滞后于普遍意识水平。从一定意义上讲,立足点需建立在设身处地的情景之下,从普通理性人所能选的最优抉择出发,围绕这个选择进行适当幅度范围内的界定,那么这就比较容易切合民众的期待可能性。


从法的规范作用来看,法律法规尤其是刑法法条应当起到明确的指引作用,准确的评价作用,从而能够实现预测作用及强制作用。从正当防卫的相关法条来说,如果正当防卫制度尤其是无限防卫的规定在适用条件、防卫程度上进行近乎僵化的限制解释,那民众就难以从正常认知进行理解,人们就无法事先预测自己的行为性质及后果,那么在行为前或者实施中,行为就可能陷入“萎缩效果”。这对于在犯罪发生尤其是高危险性犯罪发生时的防范及制止,无疑是有害的,既不利于公众利益的维护,也不利于社会治理。刑法学界的争议无可厚非,但当这种判断要由普通民众行使,尤其是在面对突然而来的侵袭时要作出理性判断并准确行使,这无疑是强人所难。



具体来说,正当防卫要满足防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度5个方面的条件,无限正当防卫则需要建立在法定的几种严重危及人身安全的暴力犯罪基础上。而当前司法认定与民间意识背离主要集中在防卫时间、防卫限度上。


从防卫时间上,“正在”二字的字面意义是进行中,若以字面而进行解读的话,那即使无限接近但尚未发生,又或者伤害已经结束,都无法成为有效时间节点。这种解释显然违背犯罪认知原理,很多严重危及人身安全的暴力犯罪都是在一瞬间就发生的,根本就不可能像教科书式的进行动作分解;同样这对防卫者而言,无异于登天之难,这正如网络所调侃,起码要有绝世高手的拿捏判断能力。


故此,防卫时间的认定不宜死板,只要有充分理由认定对方具有实施犯罪的可能性比如带至荒郊野外、比如拿出凶器等,而且犯罪行为已经接近或者突破个人的安全空间,那就可以对之进行防卫。不仅如此,只要施暴者尚未被有效控制、其犯罪能力尚未剥夺或者没有通过上交凶器、举手投降、彻底逃离施暴现场等方式明确表示并放弃侵害,那就应当推定其当时还有犯罪能力及犯罪可能,就还可以继续实施防卫。



而从防卫限度上,一般的正当防卫应遵循匹配原则,也就是制服侵害行为的伤害程度应当控制在必要的限度之内,防卫者因防卫造成的损害不应过度超过犯罪行为可能造成的损害。无限防卫则不同,它所面对的是严重危及人身安全的暴力犯罪,从匹配原则来说,可以采取剥夺施暴者生命的方式进行防卫,这种匹配的推定条件应当与前述的施暴者尚未被控制等相符。


换而言之,只要站在正常人的认知之下,施暴者有犯罪可能并通过合理推断的方式能够得知其即将实施犯罪,那么防卫者就可以采取相应或者略高于对方的防卫暴力进行制止或者伤害,直至施暴者放弃施暴意图、没有继续犯罪的能力或者已彻底逃窜出犯罪空间之外。在这些条件未能满足的情况下,对于严重危及人身安全的暴力犯罪,即可实施无限防卫权。而对于妇女等弱小者或者处于绝对弱势下的被侵犯一方,应当赋予其更高的防卫限度、更广阔的防卫空间,从而实现与施暴一方的匹配和平衡。


马丁·路德金说:最大悲剧不是坏人的嚣张,而是好人的沉默。同样,刑法正当防卫的出发点在于让坏人心有畏惧、不再嚣张,而绝不是让好人畏畏缩缩、回避沉默。否则,每一个个体在遭遇此类案件时,都有可能因为畏惧刑责而丧失反抗的勇气,而周边的群众也可能只会选择默默围观,这显然不是刑法所期望的。



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