中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博士生导师
中华全国律师协会刑事业务委员会副主任
顾永忠
各位老朋友、新朋友，大家好！尚权所的成立、成长以及刑事辩护论坛，我是见证人、客人，但今天不同了，我反客为主了，吴宏耀老师担任院长的中国政法大学国家法律援助研究院给我挂了个头衔 —— 研究院首席专家，而我一辈子没得过“首席”的头衔，我很珍惜这个“首席”。今天这个论坛是由研究院和尚权律师事务所共同举办的，那我就不是客人而是主人了！所以，我站在这儿发言，表示主办方对大家的尊重。当然，这样讲不是说樊老师坐着发言对大家不尊重，80岁的老人如果让他站着发言，那就是我们对他不尊重。好，言归正传！
本次刑诉法修改的特点。昨天立法机关通过了对刑事诉讼法的第三次修改。与前两次修改相比，这次修改从内容上讲不是全面修改，是一次有限的修改、应急性的修改，这是本次修改的一个特点。感谢樊老师刚才对修改内容做了非常扼要的讲解，我不用再啰嗦了。本次修改的第二个特点是，这是第一次由全国人民代表大会常务委员会对刑诉法进行的修改，不要小看这个特点！刑法已经有9个修正案了，都是由人大常委会修改出台的，刑诉法这才是第一次!如大家所知，我国刑诉法前两次的修改每次相隔十多年，远不能适应经济社会发展和刑事诉讼活动变化的要求，急需改变对刑诉法修改的方式。2012年那次对刑诉法的修改，在2003、04年刚启动的时候，本来准备由人大常委会以修正案的方式进行修改，但是后来还是由全国人大进行了修改，因为修改的内容比较多，并且有些内容涉及到刑诉法的基本原则或其他重大问题，如果还由常委会修改就不太合适。这次是有限的修改，由常委会出台，我个人认为对修改内容可能会有这样那样的意见和看法，包括我自己也有意见或看法，但这种修改方式我还是举双手赞成！昨天我从网上看了一篇文章，质疑人大常委会能不能对刑诉法进行修改，基本观点是不可以。作者认为刑诉法是基本法，应该由全国人大修改而不应由人大常委会修改。这就涉及到人大常委会能不能修改刑事诉讼法的问题？宪法在关于人大常委会职权的规定中，明确讲在全国人民代表大会闭会期间，人大常委会可以对全国人民代表大会制定的刑事的、民事的、行政的法律进行修改，但不得与法律的原则相抵触，这就是常委会对刑法、对刑事诉讼法这些基本法可以进行修改的宪法依据，显然不是不可以修改！当然，修改的内容不得与法律的原则相抵触。所以我个人认为今后只要不涉及刑法、刑事诉讼法等基本法的原则，不会与法律的原则发生抵触，刑诉法的修改也应该及时的适应社会发展的需要，由人大常委会适时进行修改，而不要象前两次修改那样，十几年才修改一次！所以，我对本次修改的第二个特点特别赞成。
今天的论坛是刑事辩护论坛，本单元的主题是以刑事诉讼法这次修改为背景讨论与刑事辩护的关系和对刑事辩护的影响。刚才樊老师对刑诉法修改内容的扼要解读做了很好的铺垫，我在这个基础上，就这次修改对刑事辩护将会产生什么影响谈点看法。我个人认为仅从立法上来看，这次修改对刑事辩护还是积极的影响、促进的影响，总体上讲应该是这样。但是也应该看到修改当中有些问题还不够理想，还存在不少问题，对今后刑事辩护工作，对刑事司法的公正还会存在一些挑战和困难，所以我也有一些忧虑和担忧。在这个月11日人大常委会法工委召开的立法评估会上我做了发言，我当面向法工委的领导谈了这次刑诉法修改以后我最担心的是什么。
总体上讲，这次修改对刑事辩护的影响可概括为四个方面：
一、律师在监察机关移送到检察机关案件中的辩护问题
国家监察制度的改革及监察法的出台与刑诉法的修改虽然没有赋予律师可以参与到监察机关调查程序中进行辩护，但是监察法的有关规定，刑诉法的有关修改使得律师虽然不能在监察机关调查程序的过程中介入，但是在事后可以介入。律师在审查起诉和审判阶段仍然可以针对监察机关调查程序中存在的问题依法提出意见，依法进行辩护。我们从监察法的有关规定和刑诉法的有关规定中完全可以找到依据。
昨天我看到有人在微信里说监察机关的调查手段有16种，并对每种手段与刑诉法的规定有哪些共性进行了对照，其中有八九条的内容和刑诉法是一致的。这意味着虽然不叫侦查，虽然不是司法，虽然也不让律师进入辩护，但是监察法、刑诉法有关的规定为律师事后针对监察机关调查行为中违法的或者不符合法律规定的一些行为仍然可以提出辩护。
比如，监察法规定以非法方法收集的证据应该依法予以排除，不得作为案件处置的依据，这是监察法的规定。律师在审查起诉、在审判中办案时，如果是监察机关移送的案件就要关注，在调查程序中办案人员是不是按照监察法的规定收集证据？监察法关于调查的规定有很多，举例说严禁以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，这个应该是律师提出非法证据排除的依据。所以律师事后介入仍然可以严格关注这些方面有没有问题。
又如，监察法规定调查人员进行讯问和搜查、查封、扣押等重要取证工作应该对全过程进行录音录像留存备查。大家有没有注意这个规定比刑诉法还要严格！刑诉法对于录音录像的要求是，一般案件在讯问中可以录音录像，可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件应当录音录像，但监察法的规定是一律都要录音录像，不仅讯问要录音录像，而且搜查、查封、扣押也要录音录像。律师在办案中就要关注，如果对有关的事实、证据有问题，就有权提出要求审阅录音录像。因为监察法明确规定录音录像要留存备查，所以，必要时律师可以用法律给我们的武器勇于和善于提出要求，进行辩护。
监察法还规定监察机关收集、固定、审查、运用证据时，应该与刑事审判对于证据的要求和标准相一致，这非常重要！这意味着侦查的、调查的案件在定案的证据规则上、证明标准上没有区别。调查过程律师不能介入没关系，“丑媳妇总得见公婆”，“公婆”就是法庭，要用审判的要求和标准来审查不管是谁提出的证据。没有达到法定的要求和标准律师就有权提出异议，有权提出不能定案、不能定罪。
此外，刑诉法修正案还规定监察机关移送到检察院的案件不是照单全收，还要进行审查，证据不足的应当退回监察机关补充调查，这和公安机关移送案件是一样的，律师在审查起诉阶段对监察机关移送案件的证据是不是达到了法律要求，应该进行认真审查，事实不清、证据不足，不应当起诉的，律师当然应该提出意见。
最后，刑诉法修正案还规定监察机关移送起诉的案件，已经采取留置措施的，到了检察院，检察机关应当拘留，之后要在10-15日内做出是否逮捕、取保候审、监视居住的决定。这段时间律师是可以介入的，在10日或15日内律师要及时了解案情、事实证据，研究法律，对于不符合应该逮捕条件的，就要到检察机关去积极争取不予批准逮捕，这也是重要的辩护空间。
二、律师在认罪认罚从宽制度中的辩护问题
这次刑诉法修改把过去四年进行的速裁程序和认罪认罚从宽制度试点工作进行总结后正式纳入了立法，其中包括创立了值班律师制度。这些修改对于律师辩护来说开辟了广阔的空间，当然也提出来挑战。
修改后的刑诉法确立了犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行和承认指控犯罪事实可以从宽处理的原则和相关的诉讼程序。在这样的背景下律师介入到认罪认罚案件中就可以从程序上和实体上依法进行辩护。
从程序上辩护有这么几个方面：首先，在强制措施的适用上，办案机关对嫌疑人是否认罪认罚将作为批准、决定逮捕当中最重要的考量因素即作为是否具有社会危险性的考量因素。一个人认罪认罚了，他的社会危险性就大大降低，律师介入到这类案件中就要抓住这个机会。
其次，在侦查活动中犯罪嫌疑人虽然不能具体认罚，但是表示了认罪，侦查机关就要记录在案并随案移送。所以律师了解到在侦查中犯罪嫌疑人自愿认罪也确实有罪的话，就要督促侦查机关把犯罪嫌疑人自愿认罪的事实记录在案并随案移送，为后续的审查起诉、后续的审判提出相关辩护意见奠定基础。
再次，人民检察院审查案件时，犯罪嫌疑人认罪认罚并符合速裁程序的应该在10日内，特殊情况下对可能判处有期徒刑超过一年以上的，应当在15日内做出起诉的决定。对于认罪认罚的犯罪嫌疑人来说最大的追求第一是诉讼耗费时间缩短，不希望诉讼持续太长时间，而10天到15天的规定对他们非常有利，律师要利用这一法律规定积极推进诉讼往前走，不拖延时间。第二是嫌疑人认罪认罚就是希望能获得从宽处理，当事人创造了条件律师就要积极地利用他创造的条件最大限度地争取是他获得从宽处理。
从实体上辩护主要包括这么几个方面。一是对于检察机关移送的认罪认罚并有量刑建议的案件，人民法院原则上一般应当采纳，但不是无条件的。从罪名方面、从量刑建议方面刑诉法都规定了若干种例外情况，律师在办理这些看似认罪认罚的案件但并非符合认罪认罚规定的案件时，对于属于这些例外规定的案件就要及时向法院提出，这样就可以避免不是真正的认罪认罚案件，不是真正有罪的案件通过认罪认罚的途径发生错判。二是这次刑诉法修改还规定了自愿认罪认罚有重大立功的或者涉及国家重大利益的经最高人民检察院批准，公安机关可以撤销案件，检察机关可以做出不起诉决定，这是一个完全特殊的规定。律师在办理案件中就要关注是不是属于这种情况，属于这种情况的就要积极的争取，让公安机关撤销案件或检察机关作出不起诉决定。当然，也有很多人担心将来会不会很多案件都这么走这不符合法治原则。这种担心可以理解，但是相信这种情况是极少的，因为这样处理的案件必须经过最高检察院批准，不是随便就可以如此处理案件。立法机关之所以做这样的规定也是考虑到一些极端的情况以便我们有一定的主动权，并非普遍使用。但是有这个规定我们就要理解它、掌握它，必要的时候运用它。三是刑诉法规定检察机关办理认罪认罚案件要认真听取律师的意见，律师就要积极地利用这个机会充分地发表意见。
关于值班律师的定位问题。这次刑诉法修改正式确立了值班律师制度，为没有委托律师、没有获得法律援助机构指派律师辩护的案件提供法律帮助，这当然是一个很大的进步，但是没有明确值班律师的定位为辩护职责。值班律师到底是干什么的？或者说值班律师应该干什么？对这个问题从值班律师制度诞生我已经多次的公开发表意见，在参与立法机关的立法过程中，我一直在积极推进我国的值班律师制度，提出要赋予、也应当赋予其辩护职责。刑诉法修正案第一稿大家看到了，基本上接受了这个观点，遗憾的是这个观点很多人不接受，提出值班律师是法律帮助而不是辩护。最后的修改也是这样定位的。我认为这样定位值班律师产生了三个问题：一是理论上不顺，二是法律上不通，三是实践上不利。
一理论上不顺。什么叫辩护？十几年前、二十年前说辩护就是实体辩护，就是在法庭上对被告人有罪无罪如何处罚进行辩护。近二十年来我们对辩护的理解已经不限于审判阶段，不限于庭审活动，不限于实体辩护，我们已经把辩护推进到审前程序，已经提出了程序辩护。所以现在理解辩护不仅有实体辩护也有程序辩护，不仅有法庭上的辩护也有审前程序中的辩护，我以为这个问题已经解决了，没想到现在说值班律师不是辩护！因为值班律师的职责是提供法律咨询、提供程序选择建议、对案件处理提出意见等法律帮助，而不出庭辩护。仅仅因为值班律师不到法庭上就不是辩护吗？理论上讲不通。那什么是“法律帮助”？这本来是1996年刑诉法修改时在特定历史时期产生的一个怪胎，所谓律师可以介入侦查阶段，但不是辩护人，而是法律帮助。我以为经过十多年这个怪胎已经消失、已经死亡，没想到值班律师制度又让它复活了。问题是什么是“法律帮助”？它与辩护有什么本质区别？谁能在理论上讲清楚？
二法律上不通。1979年刑诉法上辩护只能在审判中并且是在法庭上，1996年刑诉法上辩护可以在审查起诉和审判中，2012年刑诉法上辩护还从侦查就开始了，也就是侦查中就有了律师辩护，到审查起诉阶段律师也是辩护，他们辩护的内容与现在值班律师所讲的几项要求大致相同，最重要的是都不出庭辩护。但为什么差不多是同样的行为，并且都是不出庭辩护，为什么值班律师就不是辩护而是法律帮助？这个问题在法律上能讲通吗？
三实践上不利。现在对值班律师赋予的是什么职责？提供法律咨询，提出程序选择建议，对案件处理提出意见等，这些职责让值班律师扛起来，大家想一想能扛起来吗？会见有保障吗？现在规定当事人可以约见值班律师，试想：关在看守所里的嫌疑人、被告人知道并能够约见律师吗？约见谁啊？办案机关能提供便利吗？还有要让值班律师对案件处理提出意见，但律师根据什么提出意见？律师能够阅卷吗？我们经常说办案要以事实为根据，以法律为准绳，律师辩护也是如此！但是，不能保障值班律师与犯罪嫌疑人会见和阅卷，值班律师何以履行上述职责包括对案件处理提出意见？不仅如此，还要求值班律师在嫌疑人签署认罪认罚具结书的时候要在场见证并签字。这给值班律师构成了极大的职业风险。三年以后五年以后出现了一批冤假错案，是值班律师见证并签了字的认罪认罚案件，谁来承担这个责任？这是给值班律师埋了一个定时炸弹！这些问题不解决，值班律师能够真正发挥作用吗？我在6月11日立法评估会上明确表达了我对值班律师制度执行中我最担心的问题。
我本来以为认罪认罚从宽制度的试点催生了值班律师制度，在我们中国的国情下，我们可以把值班律师制度打造成辩护律师。但是不少人不能接受，说你看外国的值班律师怎样怎样。大家别忘了，值班律师在发达国家是锦上添花的制度，是解决犯罪嫌疑人进入诉讼后最初一公里没有律师的应急性问题，其后就可以获得律师的正常法律服务。可是我们中国是解决最初一公里的问题吗？我们中国现在还有70%的犯罪嫌疑人、被告人没有律师辩护，对于我们来说值班律师不是要锦上添花而是要雪中送炭，我们需要值班律师解决的不是最初一公里没有律师的问题，而是要是解决全程99公里没有律师的问题。司法部和最高法院提出了刑事案件律师辩护全覆盖，其中包括值班律师的辩护。可是现在值班律师不是辩护，律师辩护全覆盖何年才能实现？这就是我最大的担心。
三、律师在缺席审判中的辩护问题
这次刑诉法修改正式建立了缺席审判制度，而且缺席审判非常强调被告人有权委托律师辩护，没有委托的家属可以代为委托，都没有委托的，法律援助机构应该指派律师辩护。可以说，按此规定缺席审判实现了律师辩护全覆盖，这是好事。当然也有人提出了质疑，贪官跑掉了还要让国家拿钱给他指派律师，违背了法律援助的初衷。对此说法，情感上我能理解。但是为什么法律要这样规定？因为我们不这样规定，缺席审判的案件就会受到其他国家的反对、抵制。当我们提出把缺席审判的人引渡回中国的时候就会被动不利，因为缺席审判在世界惯例中首先要遵守正当程序，要保障被告人获得律师辩护，对此我们要有清醒的认识。
还应当指出，我们对缺席审判的掌握运用，在适用范围和适用条件上极其严格。最严格的条件是缺席审判案件必须要把传票和起诉书副本送达境外的被告人，只有他收到了起诉书副本在规定的时间内没有回来接受审判才可以进行缺席审判，这就大大缩小了缺席审判的范围，势必造成事实上不能大量的进行缺席审判。《中华人民共和国引渡法》关于中国可以拒绝其他国家引渡的八项理由之中就有一条，外国对案件做出缺席审判，向我们中国提出引渡的，我们可以拒绝引渡。同样我们做出缺席审判的，外国会不会拒绝引渡呢，当然会。国家在外交关系上是对等的，你拒绝我，我当然也拒绝你。所以《引渡法》紧接着规定，但是保证被缺席审判者回国后提出异议能够进行重新审判的例外。所以刑诉法规定缺席审判案件被告人回来以后提出异议的，原来的缺席审判不算数，对案件应当重新审判。现在有的人写文章说这下好了，缺席审判让那些逃亡境外的贪官无处藏身。其实要做到这点非常难。理性地说，缺席审判的规定宣示意义远远大于实际意义。
四、被开除公职及被吊销法律执业证书人员担任辩护人的资格问题
这次刑诉法修改，增加了一个具体并且对律师界来说关系密切的规定。这就是对于被开除公职和吊销律师、公证人员执业证书的人，除了他的亲属成为犯罪嫌疑人、被告人他作为监护人、近亲属可以担任辩护人之外，其他的案件一律不可以担任辩护人。这对我们律师界来说当然有积极的意义。首先净化了法律服务市场，同时也有利于提升律师队伍的整体形象，对律师辩护也是有积极意义的。
谢谢大家。
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