在凉茶中添加非处方类西药并出售
构成生产、销售有毒、有害食品罪
作者：黄 涛 姚晓萍
单位：广东省广州市越秀区人民法院
裁判要旨
从国家对凉茶生产经营的监督管理及药品管理法、食品安全法对于药品、食品的定义等方面分折。凉茶属于食品而非药品。按照法律规定，非处方类西药属于明令禁止在食品生产经营中添加、使用的物质，在凉茶中添加非处方类西药的行为属于在食品中掺入有毒、有害的非食品原科。因此，在凉茶中添加非处方类西药并出售的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。
□案号一审：（2017）粤0104刑初838号
案 情
公诉机关：广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人：王泽聪。
法院经审理查明：2016年6月25日至2016年8月5日间，被告人王泽聪在广州市越秀区中山六路193号地下经营广州市越秀区鼎趣好食品商行时，在其配制的凉茶中添加咳特灵、氨咖黄敏等药物，并将凉茶对外销售。2016年8月5日，广州市越秀区食品药品监督管理局执法人员对该商行进行检查，查获被告人王泽聪存放在商行内的彩色粉末6瓶、灰白色粉末21瓶，以及止咳茶、感冒茶等凉茶。
经广东省药品检验所检测，上述彩色粉末被检出对乙酰氨基酚和马来酸氯苯那敏成分，灰白色粉末被检出马来酸氯苯那敏成分，止咳茶被检出马来酸氯苯那敏成分，感冒茶被检出对乙酰氨基酚和马来酸氯苯那敏成分。
2017年2月15日上午，被告人王泽聪在广州市越秀区鼎趣好食品商行被公安人员抓获归案。
审 判
广州市越秀区人民法院审理认为，凉茶属于食品，被告人王泽聪在凉茶中添加的是非处方类西药咳特灵胶囊、氨咖黄敏胶囊，咳特灵胶囊、氨咖黄敏胶囊是国家允许使用的药品，但按照法律规定属于明令禁止在食品生产经营中添加、使用的物质。因此，被告人王泽聪在凉茶中添加非处方类西药的行为属于在食品中掺人有毒、有害的非食品原料。被告人王泽聪在生产销售的食品中掺入国家禁止添加的药品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。被告人王泽聪归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
越秀区法院作出一审判决：一、被告人王泽聪犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金15万元；二、禁止被告人王泽聪在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
一审宣判后，被告人王泽聪未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。
评 析
本案审理中主要涉及以下两个争议焦点：一是凉茶是否属于食品；二是在凉茶中添加非处方类西药是否属于刑法规定的添加有毒、有害的非食品原料。
一、凉茶是否属于食品
在本案审理过程中，关于凉茶的定性问题存在争议，出现了两种不同意见，一种意见认为凉茶属于药品，一种意见认为凉茶属于食品。笔者认为凉茶属于食品，具体阐述如下：
（一）从国家对凉茶生产经营的监督管理方面分析
按照国务院《关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》（国发〔2006〕18号）的规定，凉茶属于传统手工技艺，而不属于传统医药。作为居民消费支出有关的统计调查和数据发布的分类依据，国家统计局研究制定的《居民消费支出分类》将凉茶归类为食品烟酒中的饮料。食品安全法第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。药品管理法同样规定，无药品生产许可证、药品经营许可证的，不得生产、经营药品。本案中，食品药品监督管理部门向涉案商铺核发的是食品经营许可证，而没有核发药品生产许可证或者药品经营许可证，说明国家对凉茶的生产经营是作为食品来监督管理。在社会大众的认识中，凉茶也只属于食品中的饮料，比如王老吉、加多宝、和其正等品牌的凉茶。
（二）从药品管理法、食品安全法对于药品、食品的定义分析
药品管理法规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。食品安全法规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。凉茶并非中药饮片，药品管理法规定中药饮片必须经过标准、规范方法炮制。凉茶配方中含有中药材，但其本身不等同于中药材，中华传统文化及当今社会中对中药材的运用并非都是作为中药，典型的情况就是在食物中加入中药材烹调。鉴于凉茶配方含有中药材，因此具有一定的养生保健功能，而不是具有医学上的治疗功能。综上，凉茶不属于药品管理法规定的药品种类，按照食品安全法对食品的定义，凉茶属于食品当中供人饮用的成品。
二、在凉茶中添加非处方类西药是否属于刑法规定的添加有毒、有害的非食品原料
按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，下列物质应当认定为有毒、有害的非食品原料：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。
按照食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。
本案中，被告人王泽聪在凉茶中添加的是非处方类西药咳特灵胶囊、氨咖黄敏胶囊，咳特灵胶囊、氨咖黄敏胶囊是国家允许使用的药品，但按照法律规定是属于明令禁止在食品生产经营中添加、使用的物质。因此，被告人王泽聪在凉茶中添加非处方类西药的行为属于在食品中掺入有毒、有害的非食品原料。
综合上述分析，被告人王泽聪在其配制的凉茶中添加咳特灵、氨咖黄敏等非处方类西药，并将凉茶对外销售的行为，已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
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