【编者按】
因近期较忙，对各位群友所提问题未及时回复。以下观点系个人研究意见，文责自负。
——刑水浮萍
2018年11月1日
45.出于贩卖目的而购买毒品的，如何认定既遂？
问题：我们在实践中遇到一些情况，即被告人在与上家购买毒品时被抓获，毒品数量达30块，购买毒品的地点就在其家中，其拒不交代下家，辩称是购买后放在家中用于自己吸食，经检验，被告人并非吸毒者，其有辩称是准备开始吸毒。虽然这种辩解并不可信，但是公诉机关也无法提供证据证明购买毒品的目的是出售获利，在这种情况下推定其目的是贩卖毒品是否恰当？如果不能推定，这么大的数量，认定其非法持有毒品是否恰当？假设在本案的交易的过程中，其已经把钱交给卖家，但卖家还没有来得及把手上的毒品交付给被告人即双双被公安机关抓获，卖家并不知道买家买毒品的用途，这种情形下，能否认定贩卖毒品抑或非法持有毒品？如何认定贩卖毒品罪的既遂？人民法院出版社出版的公检法办案标准与适用一书中，关于贩卖毒品罪既遂的认定有这么一段话：贩卖毒品行为由于通常包括两个阶段，第一阶段为先低价买入毒品，第二阶段为将低价买入的毒品高价抛出，从中获利。那么如何确定本罪的既遂与未遂？是以高价抛出、获利为既遂？还是低价买入为既遂？书中的观点认为：无论买入还是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者居其一，就应构成本罪既遂，而无需必须卖出获利。当然，前提是必须能够证明行为人低价买入的毒品是为了高价卖出。如果无法证明其买入毒品的动机是为自己吸食抑或高价卖出，则可以非法持有毒品罪论。
研究意见：关于证据问题不好发表意见。对于毒品犯罪案件，推定是比较普遍的认定方法，但同时应持慎重态度。本案涉案毒品30块虽然远超过自吸量，且属于非吸毒者，可以推定其基于贩卖目的而购买，但保持审慎之态，以非法持有毒品罪论处，也未尝不可。
关于贩卖毒品的既遂认定问题，相关规范性文件没有明确原则。《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>若干问题的解释》（1994年出台，现已废止）中对贩卖毒品下的定义是:“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”根据该定义，以贩卖为目的而非法收买毒品的行为属于贩卖行为，故收买既遂即可认定为贩卖毒品既遂。虽然1994年解释已废止，且该解释关于贩卖毒品的定义未写入《大连纪要》和《武汉纪要》，但该定义精神在实践中得到固化和发展。
从法律原理和常识分析，通常情况下贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，购买毒品既遂不应认定为贩卖毒品既遂，但基于毒品犯罪证据的特殊性以及从严打击处罚政策的考虑，以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，或者有证据证明以贩卖目的而持有毒品，或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见并正在交易而尚未转移毒品，或者已经转移了毒品的，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。
虽然贩卖毒品是行为犯，但行为犯并非一着手实施就构成既遂，而是以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。只要行为具有持续过程，在实施过程中就可能存在未遂形态。如果购买毒品行为未完成，即毒品未交付到手，不应构成既遂。如仅仅是联系毒源、为贩卖毒品而准备称量工具、交通工具，买卖双方在商讨毒品的价格、种类、交易时间、地点或者其他问题，不应认定为贩卖毒品既遂。
46.共同犯罪案件，检察机关分案起诉的，人民法院如何处理？
向您请教：我们最近发现有一起共同贪污案件，案犯共有5名，基层检察机关将5人分别立为5案诉至同一法院，法院受理后将这5案交由一名法官审理，期间其中一案的被告人提出无罪辩护，并对共同犯罪分案起诉、审理提出异议，认为限制、剥夺了被告人的辩护权。想请问您：检察机关这样做是否合适？法院碰到这样的情况，如认为不利于查清事实，又应该怎么做合适呢？谢谢。
回复:对于共同犯罪案件，合并审理是原则，分案审理是例外。对于分案起诉情形，人民法院认为有利于查清事实的，可以决定合并审理。
如《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2015]291号）第四条对分案审理明确了如下原则：“为便宜诉讼，提高审判效率，防止因法庭审理过于拖延而损害当事人的合法权益，对于被告人人数众多，合并审理难以保证庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件，可分案进行审理。分案应当遵循有利于案件顺利审判、有利于査明案件事实、有利于公正定罪量刑的基本原则，确保有效质证、事实统一、准确定罪、均衡量刑。对于被作为组织者、领导者、积极参加者起诉的被告人，以及黑社会性质组织重大犯罪的共同作案人，分案审理影响庭审调查的，一般不宜分案审理。”
上述原则虽然系针对黑社会性质组织犯罪，但对刑事审判均具有参照意义。
47.生效裁定落款日期出现错误，承办人退休了，没法以原合议庭名义下补正裁定，如何处理？
实践中存在以下几种观点：第一种观点认为，应当变更合议庭组成人员后下补正裁定；第二种观点认为，应当专门发函说明出现了笔误；第三种观点认为，应当启动审判监督程序。
研究意见：司法实践中有的地方采取个案消化做法，将裁定书收回来盖个补正章。这种做法不应提倡。如果生效裁判文书未全部收回，或者被复印、拍照，则可能引发新的问题。采取专门发函说明笔误，亦不够妥当。裁判文书制作是非常严肃的法律行为，不仅是面向被告人，而且面向社会。而发函必须有特定收文对象，且发函不属于法律文书，不能补正更高位阶的文件，故不可取。采取审判监督程序，一是浪费司法资源；二是落款日期写作等问题不属于事实、证据、程序以及法律适用错误。
综合分析，采取变更合议庭组成人员制作补正裁定更为合理。本案特殊在于承办人退休了组不了原合议庭，但因对事实、证据、程序以及法律适用均不存在问题，不涉及法庭调查、辩论、最后陈述、宣判等庭审活动，故重新组成合议庭不会对案件实体、程序以及最终的处理结果带来负面影响，再者以裁定补正裁定更彰显司法活动的严肃性、确定性，且相对之下更为节约司法资源。
48.居民委员会和村民委员会成员的身份认定以及伪造居委会印章如何评价？
研究意见：一般情况下，居民委员会和村民委员会成员不属于国家工作人员。理由是：（1）依法产生与依法从事公务是不同的概念。村民委员会、居民委员会成员虽然是依照有关法律产生，但并不等于说他们所从事的活动就必然是公务活动。（2）村民委员会、居民委员会只是群众性自治组织，不是一级行政组织。
特定条件下，居民委员会、村民委员会等村基层组织成员属于依照法律从事公务的人员。（1）2000年4月29日，第9届全国人大常委会第15次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》明确，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作的，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。（2）刑法第382条第 2 款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。根据这一规定，居民委员会、村民委员会成员受国有单位委托管理、经营国有财产的，属于“其他依照法律从事公务的人员”。
居民委员会和村民委员会不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，虽然居民委员会和村民委员会成员在特定条件下可以认定为国家工作人员，但不能据此类推伪造居民委员会和村民委员会印章构成伪造国家机关印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。实践中，伪造居民委员会、村民委员会印章行为一般是手段行为，如果目的行为构成犯罪，可以按照目的行为定罪处罚。
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