（以下均为借图群友）2018年12月10日杭州雪景
63.将200万元受贿款用于行贿的，对行为人是单纯以受贿罪在十年以上判处刑罚，还是在以受贿罪在十年以上判处刑罚的同时再追究行贿罪？——简论在认定有罪前提下刑事审判思维应当追求“定罪中心主义”还是“判罚中心主义”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《贪污贿赂解释》）第一条第二款规定的六种情形之四“赃款赃物用于非法活动的”，在实务适用过程中存在一定分歧。司法实践中经常会遇到受贿后再用于行贿的情形。如甲受贿200万元，转手又将该200万元行贿给乙，该情形显然属于将赃款用于非法活动，且该非法活动构成了犯罪，那么在对甲以受贿罪适用上述第四项规定在十年以上量处刑罚后，是否还应追究其行贿罪？这种情形是否属于事后不可罚呢？如果甲系多次受贿得到200万元，期间又实施行贿行为，自述是以受贿款行贿，这种情形与前一种的处罚是否应该有区别呢？
研究意见：这个问题非常具有代表性，对其分析很有意义。
一、有一个概念必须澄清，将“赃款赃物用于非法活动的”行为不属于事后不可罚。行为人实施犯罪后实施了新的侵害法益行为，与拒不交待赃款赃物去向、掩饰隐瞒赃款赃物等行为有实质区别。
二、本案是否涉及到重复评价，如果涉及重复评价，如何抉择处理？这是本案的争议焦点，也是一个老调重弹的论题。受贿200万元，一般在三年以上十年以下这个法定刑幅度判处刑罚，但如果将赃款用于赃物用于行贿，则应当在十年以上有期徒刑判罚。即将赃款赃物用于行贿实质作为一个加重情节（不过司法解释在技术规范上并未明确为加重情节，而是巧妙地作了调整法定刑标准的设计）。同时，将赃款赃物用于行贿，如果构成行贿罪，对行贿人可能追究行贿刑事责任。单独从受贿罪、行贿罪的处罚看，均不存在问题，但两罪联系起来，意味着“赃款赃物用于行贿”被评价了两次，即涉及重复评价的问题。
尽管我认为禁止重复原则并不是放之四海而皆准，但我个人在多种场合多次提出重复评价应当慎重，禁止重复评价是原则，不禁止是例外。但在日常讨论中，分歧还是不小。部分观点认为，同一事实在不同罪质中评价根本不涉及重复评价的问题。如挪用公款罪中，对“公对公”收受财物行为以挪用公款罪和受贿罪并罚，我认为，收受财物行为可能涉及重复评价的问题，但部分观点认为，不涉及重复评价。在社会科学领域，经常会因为缺少一个明确的标准答案而纷争不下，谁也说服不了谁。以本案为例，依然会有观点主张在十年以上判处刑罚，同时追究行贿罪刑事责任。
从文义主义出发，坚持在十年以上有期徒刑判处刑罚和数罪并罚，是适用司法解释的规定，不能说是错误的。但从罪责刑平衡分析，不应过于追究机械适用司法解释的规定。我在各地职务犯罪案件审判业务培训班上，多次介绍过我对刑事审判思维的一些看法。在认定有罪的前提下，定罪处罚宏观思维应当追求坚持以判罚为核心，而不是以定罪为核心。即倾向“判罚中心主义”，而不是“定罪中心主义”。对被告人而言，关注的是判罚，而不是定罪。只要判罚有利，对于认定何罪并不在乎。定罪是为判罚作出合理解释，正如社会科学主要是解释社会现象。如果为了定罪而定罪，就落入了教条主义窠臼；如果将定罪放在比判罚更重要的位置，就是本末倒置。一个资深有经验的法官，因为长期对比了各种罪行和判罚，遇到一个犯罪行为就基本可以从其记忆和经验中找到对应的判罚，然后合理找出罪名。而一个缺乏经验的法官，可能是先找出适用罪名，再根据法律及司法解释性规定，确定判罚。前者要注意的是不能突破法律规定（经验作业的常发问题），而后者要注意的是机械适用法律。最近发生的玉米收购案、气枪案、鹦鹉案都存在这些问题。
对于本案，我认为，对于一个事实情节，优先考虑适用罪名，即优先适用数罪并罚原则。再从同期判罚平衡考虑，如果数罪并罚加在十年以上判处刑罚依然可以维系罪责刑平衡，坚持数罪并罚原则同时适用司法解释第一条第二款的规定；如果数罪并罚加在十年以上判处刑罚明显违背罪责刑平衡，即明显打破同期判罚平衡，那么在坚持数罪并罚原则的同时，将“赃款赃物用于行贿”作为一个普通从重处罚情节也不是不可以。虽然仍然有重复评价之嫌，但已是比较合理的折中选择。
至于第二个问题，如果甲系多次受贿得到200万元，期间又实施行贿行为，自述是以受贿款行贿，这种情形与前一种的处罚是否应该有区别，我认为区别意义不大，问题的焦点仍和第一个问题一样。
（以上谨代表个人意见，敬请批评指正！！！）
2018年12月23日
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