（本图片来源重庆荣昌宣传片）
102.省国土厅领导通过市国土局长向开发商提出低价买房的行为定性（“承诺为他人谋取利益”的认定）？
某省国土厅领导看中A市一个房子，他让该市国土局局长与开发商联系，要求低价买房，开发商不愿意低价卖，但经局长做工作，看在局长的面子上，低于房价200万元，将房子卖给了该厅领导。没有为开发商谋取任何利益，也没有提及今后谋取利益的问题，如何评价厅长及局长的行为性质？
研究意见：由题干所提供案情分析，本案属于没有具体请托事项的情形。对本案的分析可以按照以下层次进行分析：
一、涉案人员之间的关系。省国土厅领导与A市国土局长，不管具体行政级别，可以视为上下级关系。可以排除适用刑法第388条的规定（斡旋受贿）；A市国土局长与开发商，属于具有行政管理关系的管理人员与被管理人员的关系。
二、开发商低价200万元售房的动因。开发商一开始不同意低价售房，后经A市国土局长做工作，最终愿意低价200万元售房。这里最值得深挖的案情是，A市国土局长究竟做了什么“工作”？即国土局长究竟说了什么让开发商愿意低于市场价200万元售房？从案情看，本案没有具体请托事项可以基本认定，但没有具体请托事项并不意味着没有任何承诺为他人谋取利益的概括提示。因此，有必要再从证据上进一步补充，还原国土局长做工作的现场。具体可从开发商和国土局长双方就国土局长做工作、开发商转变的动因进一步补正。以进一步甄别国土局长做工作的内容是单纯的概括提示性语言还是具有心理强制影响的语言。
如证据充分，本案属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款规定的情形，即“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益”。在具体认定上，省国土厅领导和市国土局长构成受贿罪共犯。如果国土局长“做工作”的语言带有威胁性质，造成一定心理强制影响的，鉴于无具体请托事项，开发商不构成行贿罪；如果国土局长“做工作”的语言不带有威胁性质，未造成心理强制影响的，开发商可以构成行贿罪。
103.医院经营者、管理者与非法行医者构成非法行医罪共犯的认定？
一个医疗美容门诊部的老板未认真核对被告人是否具有行医资质即雇请被告人给被害人行隆胸手术,结果在手术过程中发生意外,被害人因麻醉药中毒致重伤一级,成植物人状态。老板是在医疗美容群里经其他专家教授推荐认识被告人的,推荐人称该被告人有隆胸的专利技术,被告人跟老板说之前做过多起玻尿酸隆胸手术,效果都很好,完全能胜任这个手术。另外,老板在聘请被告人做手术之前还特意安排门诊医生专程到广州参加被告人召开的新品发布会,考察被告人的医疗美容技术,门诊医生给老板的反馈是该被告人的美容水平很高,被告人自称是从大医院出来的。老板遂放松了警惕,在做手术之前没有核查被告人的行医资质,以致发生危害结果。请问对该老板能以非法行医罪定罪吗？
研究意见：非法行医犯罪行为是指未取得医生职业资格的人非法行医，情节严重的行为。从刑法第336条规定的罪状分析，该罪是行为犯。对于行为犯，最根本的定罪要素之一是行为人主观上具有故意，包括直接故意和间接故意。对于非法行医者本人而言，该种主观认定一般不存在大的障碍。但对经营者、管理者而言，要认定构成非法行医罪的共犯，必须从证据上审慎甄别。即在案证据能否充分证明经营者、管理者明知（知道或者应当知道）非法行医者未取得医生职业资格。如果在案证据不能排除合理怀疑，不能充分证明经营者、管理者明知，或者经营者、管理者有优势证据予以抗辩（定罪证据证明标准与被告人抗辩证据标准不同，前者要求高于后者。参见沈言：“沈海平受贿案［D1151号］——如何把握辩方提交的证据证明标准和作相关证据审查以及出于受贿的故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，如何认定受贿数额”，载《刑事审判参考》第106集），那么不应认定经营者、管理者构成非法行医罪的共犯。
非法行医罪是行政犯，与医疗事故罪不同。非法行医罪情况千差万别，从罪罚原理和罪罚平衡等角度分析，因非法行医者虽然造成的客观危害可能相似，但主观恶性和人身危险性程度可能显著不同，因此不能唯情节、唯结果论。即使是司法解释已做明确规定，在处理时也不能机械执法司法。如案1：A明知自己不具有相关医疗技能，为了追逐经济利益，夸大医疗技能，后因医疗知识明显缺乏而致使被害人轻度残疾的。案2：B系名牌大学医学专业学生，具有较高医疗专业水平，暑假期间在其本家开设的医院临时代替其父行医，后因医疗器材等综合原因，致使被害人轻度伤残的。显然，仅从客观上看，案例1和2，被告人均没有取得执业资格，结果均致使被害人轻度伤残，但案例1被告人的罪行明显大于案例2。对于案例2，如果机械适用相关司法解释关于“情节严重”的认定标准，则B构成犯罪。然而，从立法原意、被告人的主观恶性和人身危险程度看，对B可以不以犯罪论处。此其一；如果对B认定构成非法行医罪，其父作为经营者、管理者是否构成共犯呢？表面上看，没有任何法律障碍。但是否有必要纳入刑法打击范围，仍需慎重考虑。我个人意见是，认定共犯的意义不大。
回到本案中来，如果老板因粗心大意，轻信被告人已经取得执业资格，且被告人具有相应医疗技术水平的，那么老板的罪过属于过失，而过失不构成非法行医罪。这一点务必与医疗事故罪区分开来。
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