一、基本案情
案例1.国家工作人员甲利用职务上的便利为请托人谋取利益，甲的弟弟乙收受请托人所送10万元。事后，甲从其母处知道了此事。对此，有意见认为，由于国家工作人员与近亲属关系非同寻常，且具有共同财产关系，只要国家工作人员对近亲属收钱知情的，可视为其本人收受财物，应当认定为受贿。
案例2.国家工作人员丙利用职务上的便利为其弟丁经营活动谋取利益，事后，丁送给丙10万元。对此，有意见认为，国家工作人员与其近亲属具有独立财产关系，近亲属的财物不能视为国家工作人员的财物，因此，国家工作人员收受近亲属财物可以构成受贿。
二、分析意见
上述两则案例中的分析意见，显然存在矛盾。案例1的处理意见认为，近亲属与国家工作人员具有某种共同财产关系。因此，近亲属收受财物，应视为与国家工作人员共同占有（此类论证的核心是解决他人收钱与国家工作人员到底有什么关系，为什么他人收钱能罪及国家工作人员）。因此，国家工作人员对近亲属收钱只要知情就可构成受贿。
案例2的处理意见认为，近亲属和国家工作人员之间财产关系相互独立，因此，国家工作人员收受近亲属财物也是收受他人财物，可以构成受贿（此类论证的核心是解决他人的钱不属于国家工作人员，因此他人可以送、国家工作人员可以收。如果他人的钱本就是国家工作人员的，则不存在送、收问题）。
两则案例在国家工作人员与近亲属间财产关系问题上持相反立场，却都得出应当认定受贿的结论，难免有有罪推定之嫌。对于这一问题，有必要予以研究明确。
（一）近亲属的概念及分类
根据《刑事诉讼法》，近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。《刑法》基本采用了《刑事诉讼法》的这一概念，没有进一步区分。但是，夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹虽都属于近亲属，但他们之间的财产关系、利益关联、亲疏远近仍具有很大差别。现有刑事司法解释运用实践中面临的最大问题，就是对所有近亲属等同视之，导致出现诸多疑难问题甚至悖论。笔者倾向认为，在认定涉及近亲属的受贿问题时，对各类近亲属不能等同视之，而应进一步依法区分。
1.有共同财产关系或直接继承关系的近亲属
包括配偶、父母、子女，亦可称之为“家属”。国家工作人员与他们或存在共同财产关系；或虽各自独立生活，但根据《继承法》的规定，配偶、子女、父母属第一顺序的继承人，具有直接继承关系。因此，这类近亲属获得了财物，可视为国家工作人员获得了财物（结论1，也必然因此得出下文结论3）。
2.无共同财产关系或直接继承关系的近亲属
包括兄弟姐妹。国家工作人员的兄弟姐妹独立生活后，不属于国家工作人员的家庭成员，一般与国家工作人员之间不具备财产上的共有关系。同时，根据《继承法》的规定，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人（兄弟姐妹等）不继承。在没有第一顺序继承人继承的情况下，才可由第二顺序继承人继承。可见，这类近亲属与国家工作人员之间的财产关系较弱，他们获得了财物，与国家工作人员获得了财物有一定区别，有时甚至是本质区别。
（二）收受近亲属财物、对近亲属收受财物知情的认定
1.关于有共同财产关系或直接继承关系的近亲属
首先，国家工作人员利用职务上的便利为配偶、父母、子女谋取利益，收受其财物的，不能认定受贿（结论3）。从财产关系看，国家工作人员与这些近亲属之间具有共同共有的财产关系或者直接继承关系，谈不上谁收谁的钱款，这就好像人们不能从同一个水池的一侧取水送给另一侧一样。从谋利要件看，通说认为，即使不能从这些近亲属处获取财物，国家工作人员也会徇私情、利用职务便利为其近亲属谋取利益，即不体现权钱交易的本质属性，不应以受贿认定。实践中，此类情况很多情形是无法判断权钱交易性质的，如国家工作人员曾为其父经营谋利，几年后国家工作人员买房，其父出资支付一部分买房款，是否应评价为受贿？如果不是一事一报型，不是数额明显对应，又或是通过继承的方式获取，是否应评价为受贿？实际上，对此类问题通过增设图利罪予以打击，更为合理有效。
其次，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利，配偶、父母、子女收受他人财物的，国家工作人员知情且同意，可认定受贿。由于国家工作人员与其家属具有共同财产关系，家属收受和占有财物与本人占有没有本质区别，因此，国家工作人员对家属收受他人财物知情并同意的，可认定受贿（结论1）。
换言之，由于家属和国家工作人员的财产关系可以视为同一个水池，给家属这一侧注水（送钱）就是给国家工作人员的水池注水。与此同时，也就必然不能再认为，可以从同一个水池中的家属一侧取水，然后注入给国家工作人员那一侧，这种送、收关系就难以成立。视为一个水池的理论解决了他人收钱可以视同国家工作人员收钱的问题，同时也自然排斥一个水池内部可以送、收的可能。这就是水池原理下的基本规则。
例如，北京市高级人民法院判决认为，王霞利用职务上的便利为王欣谋取利益，收受拟与其结婚的王欣所送609万余元，不构成受贿罪（详见下图，可点开放大），其结论是符合刑法罪刑法定基本原则的。
与此相较，近期上海市浦东新区法院、上海市一中院判决认定父子之间构成行贿受贿，则值得研究商榷。
上海市浦东新区人民法院审理认为，雍父为谋取不正当利益，给予公司工作人员钱款数额巨大，构成对非国家工作人员行贿罪。雍子作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款数额巨大，构成非国家工作人员受贿罪。一审判决后，被告人以父子之间不构成贿赂犯罪为由提出上诉，上海市第一中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。该案分析意见认为：1.雍父利用雍子的职务便利为遵义公司谋取利益，将从遵义公司获取钱款的一部分给予雍子，雍子的权力换取雍父的钱款，形成对价交换与互易关系，符合贿赂犯罪权钱交易的本质特征。2.雍父、雍子均系成年人、分别组建家庭，虽然共同居住，但各自有财产来源与经济收入，对各自财产有独立的处置权，在财产法律关系上都是独立的个体，在这种情况下，父亲给予儿子钱款的行为，当然应当分别认定为行贿罪与受贿罪，否则将可能放纵犯罪。
对于该案的判决，笔者认为，其结论是正确的，但分析说理部分则难以成立。首先，说理认定，作为国家工作人员的儿子利用职务上的便利为父亲谋取利益，父亲给予儿子钱款，属于权钱交易。这与当前的刑法规定、刑法理论和司法实践都是不相符合的。其后果是，国家工作人员凡有为家属经营活动谋利，且与家属有经济往来的，单笔或者累计都可能被论以受贿罪。试问，如果家属收钱后用于子女，是否也构成受贿呢？例如，作为国家工作人员的丈夫为妻子经营活动谋利，妻子赚钱后支付了女儿的生活费、学杂费，或者直接把钱交给女儿，丈夫知情，是否也应认定丈夫构成受贿？其次，说理认定父子之间即使共同居住，也属于各自独立的财产关系，在财产法律关系上是独立的个体。诚然，这样说理论证，父子之间可以构成受贿；但这一说理却没有兼顾上文提及的“结论1”，由于父子之间财产完全独立、各自无关，那么如果儿子利用职务上的便利为他人谋取利益，父亲收受钱物，儿子知情，既然父亲收钱不能视为儿子收钱，则儿子也就不能构成受贿，这可能会造成更严重的放纵犯罪的后果。最后，笔者认为，此案之所以应认定雍某父子间成立行贿、受贿，最关键的因素是异种财产关系的介入，即杜某某的介入。根据案情，雍父收到融资中介费395万，向杜某某转账206万，杜某某向雍子转账103万。由于雍父和杜某某之间不存在任何财产关系，因此其与杜某某之间构成行受贿关系，而雍子系与杜某某进行分赃，在这种特殊情况下，雍子可与杜某某构成共同受贿犯罪。
2.关于无共同财产关系或直接继承关系的亲属
首先，国家工作人员利用职务上的便利为兄弟姐妹或其他亲属谋取利益，收受其财物的，一般可以认定受贿（结论2）。近亲属中已独立生活的兄弟姐妹，与国家工作人员没有共同财产关系或者直接继承关系，国家工作人员收受其财物，存在认定为受贿的可能。但近亲属之间的经济往来必须排除合理因素，实践中应结合以下情况审慎判断：（1）双方关系。根据双方之间有无经济往来及往来次数的多少，判断双方之间是否存在馈赠的基础。（2）经济往来的价款。结合当时当地的习俗和双方的友谊、感情状况，根据经济往来的价款的大小，区分是受贿还是馈赠。（3）经济往来的事由，是否具有谋利与收取之间的因果关系等。
其次，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利，其兄弟姐妹收受他人财物的，国家工作人员事后知情，不能简单认定为受贿（结论4）。2003年《纪要》和2007年《意见》均未规定国家工作人员利用职权为他人谋利，“明知”近亲属收受他人财物就构成受贿。主要是考虑实践情况比较复杂。比如，案例1中，甲利用职权为请托人谋利，请托人送给甲之弟乙10万元，甲事后知情。但甲乙早就各自独立生活，没有共同财产关系和直接继承关系，甚至两人之间关系还可能疏远。因此，乙收钱的行为能否归责于甲，必须慎重研究。特别是，这里不能排除甲对乙收钱不持肯定态度的可能。如果甲缺乏受贿的主观故意，则不能认定受贿。此类情况下，应认真考察甲乙之间是否通谋、是否约定共同占有、甲是否授意请托人将财物给乙等情节，具体问题具体分析。
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