广西北部湾钢结构工程有限公司、广西金盛科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【开工与否与开工合法与否不能混淆】

根据本案《建设工程施工合同书》第六条的约定，金盛公司直至本案工程完工时，都未能按照该条款的约定，向北部湾公司提供有效的施工图纸及相关施工资料，本案工程未有按照合同的约定，没有取得施工许可证，不具备开工的条件。对于北部湾公司能否主张以“正式取得施工许可证之日”作为工期的起算日从而规避违约金的问题，本院认为，开工是个客观事实，开工与否是事实判断，开工合法与否是价值判断，不能将两者混淆。开工事实并不因未取得施工许可证就不存在，而且，在未取得施工许可证的情况下，北部湾公司完全有理由拒绝开工，而一旦选择了开工，应视为放弃了违法开工的抗辩，不能再以“未取得开工许可证”为由来推迟工期的起算点，无法逃避逾期完工的违约金责任。而且，在预期无法取得施工许可证的情况下，北部湾公司可以选择在合同中约定，一旦出现该情况，则由此引起的行政处罚、窝工损失、工期顺延等违约责任，由金盛公司承担，以规避合同风险，但北部湾公司却于2012年8月开始施工。