一、案例索引
浙江高院《胡利和、五洋建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，案号（2017）浙民再201号，审判长卢世昌，裁判日期二〇一八年三月二十九日。
二、案情简介
发包方：博纳公司
总包方：五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）
包工头1：易锋
包工头2：胡利和
发包方博纳公司将博洋家纺大厦工程发包给五洋公司，五洋公司分包给易锋，易锋将其中的桩基工程分包给胡利和。 易锋和胡利和结算确认尚欠桩基工程款 4259246.40元。
一审宁波江北法院和二审宁波中院均认定应由易锋支付胡利和桩基工程款4259246.40元，其理由是五洋公司公司作为总包单位并非发包人，不能适用建工司法解释第26条关于“发包人在欠付款范围内对实际施工人承担付款责任”的规定，基于此，总包单位五洋公司无需承担付款责任。二审之后，胡利和向浙江高院申请再审。
争议焦点：包工头能否突破合同相对性起诉总包单位？
三、裁判摘要
本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案再审争议焦点为：应向胡利和支付桩基工程款的主体。对此，双方当事人均没有异议。本院再审评析如下：
原审判决易锋应支付胡利和桩基工程款2028661元，胡利和再审中对该数额已无异议，可予确认。五洋公司与易锋签订的《工程施工内部承包经营协议》名为内部承包，实为非法转包合同。易锋以五洋公司宁波分公司的名义与胡利和签订的《桩基工程施工合同》，未经五洋公司授权、追认，亦不构成表见代理，属于违法分包合同。原判将该两份合同认定无效，正确。易锋作为《桩基工程施工合同》的合同相对人，当然负有向胡利和支付桩基工程款的义务。本案关键是五洋公司应否承担向胡利和支付桩基工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人可以转包人、违法分包人为被告进行起诉。因本案工程转包合同、桩基工程分包合同均为无效，胡利和以五洋公司、易锋为被告主张桩基工程款具有法律依据。但五洋公司的付款责任应以其欠付易锋的工程款范围为限，此为其一。其二，五洋公司与发包人博纳公司之间工程款已由人民法院调解解决，在法律上五洋公司已经享有了包括桩基工程款在内的全部工程款。如五洋公司因与易锋之间一直拖延结算而占有桩基工程款，对实际施工人胡利和明显不公。其三，本院再审认为，五洋公司对其与易锋之间的工程款结算支付情况负有举证证明责任。再审中本院明确要求五洋公司举证证明其与易锋之间的工程款结算支付情况，否则将承担不利后果，但其拒不举证证明，应承担不利后果。目前在案证据不能证明五洋公司已将桩基工程款全部支付给易锋。据上，本院再审认为，为保护实际施工人的合法利益，五洋公司应当对易锋支付胡利和桩基工程款余款承担连带责任。
四、启示与总结
包工头能否突破合同相对性起诉总包单位？在浙江地区争议甚大， 争议的原因是浙江地区部分法官将 最高院建工司法解释第26条所规定的“发包人”，限缩解释为“建设单位”或“项目业主”，进而认为“总包单位”不同于“发包人”，包工头不能依据 高院建工司法解释第26条的规定突破合同相对性起诉总包单位。
而最高院建工司法解释第26条关于实际施工人突破合同相对性起诉的规定，其初衷保护农民工利益，在工程层层分包或转包的背景下，特别是项目发包人（建设单位或业主）已经将工程款支付给总包的情况下，而总包怠于支付给后手分包商，后手分包自然无法支付给再后手的分包方，必定会造成民工工资无法发放，实际施工人和农民工利益无法保障，故此，发包人应当作扩大解释，即相对于后手的发包人（简称“相对发包人”），这样更利于保护实际施工人利益但同时又需防止权利滥用。
江苏高院2018年6月份出台《建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》佐证了前手“相对发包方人”的观点，该《解答》第23条规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”
为了防止权利滥用，浙江高院对实际施工人突破合同相对性起诉作了3个限制，即“实际施工人的合同相对人破产、资信恶化、下落不明或怠于主张权利，实际施工人到承包人（总包）之间的合同均无效”方可突破合同相对性起诉。
本案总结：包工头能否突破合同相对性起诉总包单位？符合浙江高院3个限制的前提下，可以起诉。
联系客服
