说说《消法》五十五条的硬伤

聂云东

如果要问，《消法》最闪光的是哪一条？很多人会说，第五十五条，惩罚性赔偿。可是，认真研究就会发现，五十五条的规定有太多的“硬伤”。

五十五条内容（简略）：经营者有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，赔偿的金额为商品价款或者服务费用的三倍;不足五百元的，为五百元。

商品或者服务存在缺陷，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

上面第五十五条的“硬伤”在哪里呢？

第一，以商品价款或服务费用（以下简称价款）作为计算基数不合理。

五十五条第一款前面说“赔偿其受到的损失”，后面却按“价款的三倍”来计算，表述本身就是矛盾的。价款和损失不存在比例关系。有的欺诈行为性质恶劣，消费者损失巨大但价款很低；有的情节轻微但价款很高，按“价款”为基数计算惩罚性赔偿显然是不合理的。至少有以下不妥：

（1）当价款较低时，即使有最低500元的规定，也难以弥补消费者的损失。比如，消费者花300元换了一个刹车片，4S店以次充好使用了“不符合国家质量标准的零部件”，按《侵害消费者权益行为处罚办法》裁量，无疑属于欺诈。但最终结果可能是，消费者报废了几十万的一台车，得到900元的惩罚性赔偿。

（2）当价款较高时，虽然能够发挥惩罚功能，但因其惩罚过度，影响产业的正常发展。例如到医院看病，一共花了10万元，其中只有50元是被欺骗支付的，要求医院按“接受服务费用”退一赔三赔偿40万元；再比如一套200万元的商品房，因价值2万元的实木门是假的，便按房价退一赔三支付800万元赔偿，很难说是公平、合理的。

（3）当欺诈行为存在、消费者损失存在、但“价款”为0时，惩罚性赔偿也只能是0。比如：签订了购买商品房意向书，交付了定金（有的叫“封号费”），几个月后发现开发商的手续、许可证全是假的。可因为“购买商品房的价款”是0，不管你损失多大，也得不到一分钱的“惩罚性赔偿”。再比如前几年保险公司“存单变保单”的案子，保险公司存在欺诈，消费者也确有损失（退保只能给付70%的“现金价值”）。但是因为在分红型保险中交付的款项不属于“接受服务的费用”，主张惩罚性赔偿也就没有了依托。

我手头一个真实案例：某金店搞店庆，群发短信称“当日万足金饰品每克99元”。几个哥们凑了300多万现金，从几百公里外驱车来到金店扫货。金店却说：最少十克起售，只有第一克是99元，不管买多少，其他的每克326元。消费者认为，由于经营者的短信欺诈让自己遭受损失，要求惩罚性赔偿。可是一瞅五十五条，“购买商品价款的三倍”，傻眼了，一分钱的货也没买，去哪儿三倍啊！

解决的办法很简单。把赔偿的金额为“商品价款或者服务费用的三倍”改为“消费者所受损失的N倍”就OK了！

 

09年的《食品安全法》第九十六条“可以要求价款十倍的赔偿”也是这个毛病。当时，一大群记者围着我，让我谈谈“十倍”这个最大的“亮点”。我说，这是食品安全法最大的败笔！记者们都愣神了。我说，买一个素包子五毛钱，如果用的是亚硝酸盐，可以吃死一个人！十倍的赔偿是多少，你们自己算吧。后来我在法学会的一个论坛上发了评论文章。还好，去年的《食品安全法》把这一条改过来了，规定“可以要求价款十倍或者损失三倍的赔偿”。可惜的是，消法还在我行我素。

 

第二，“三倍”的规定与民法的“意思自治”原则不符。

被称为近现代民法制度基石的“意思自治”原则，主张民事主体在法定范围内享有广泛的自由，不仅可自主决定行使自己的权利，而且可自主处分、放弃自己的权利。因此在民法领域，法律只负责划定“红线”，红线里边的事，则由当事人自己处理。而五十五条规定惩罚性赔偿的金额不是“三倍以下”，而是确定无疑的“三倍”。这就给当事人的“意思自治”设置了障碍，也给消协组织的调解工作也带来很大难度。

比如，消费者花3000元买了一套西服，款式、颜色都特别喜欢，后来发现并不是经营者所说的“原装进口”，找到店家，说，西服我不想退，你赔偿我3000元就行，店家也同意。这是很好的解决方案，完全符合“当事人意思自治”原则。

但是，不行！消法规定的是三倍，不是“三倍以下”，要么不赔，要赔必须是九千，否则就违法了。这是不是与民法的“当事人意思自治”原则相抵触呢？

近期的《中国消费者报》说了两个案子：两个消费者买车，后来都发现自己买的车有过虚假出库记录，都要求4S店三倍赔偿，都诉到山东省基层法院。结果是大相反，一个被法院支持，一个被法院驳回。同案不同命，这是肿么了？

窃以为，问题就出在了这个“三倍”上。你想，4S店把库存车登记为出库，目的无非是在厂家哪儿多挣几个返点。对消费者而言，虽有隐瞒真相的行为，但欺诈的主观故意不太恶劣，消费者损失也不大，按车款三倍赔偿好几十万显然不符合民法的公平原则。但若是按消费者损失判赔，或者按价款的一倍、两倍判赔呢？也不行，依据消法，要赔就是三倍，没有给当事人自由处分权，也没给法官自由裁量权。所以法官只能是“非此即彼”，瞎判吧。假若《消法》规定的是“三倍以下”，法官就可以根据案情判令经营者适当赔偿，两个案子都不会是现在的结果。

第三，五十一条是不是来凑热闹的？

五十五条第二款倒是规定了二倍“以下”，挺好。但它规定的不是地方。依据四十九条，“造成受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求所受损失二倍以下的赔偿”，这个好理解。但是五十一条说的什么呢？是“经营者侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等，造成严重精神损害的”，这和“商品或者服务造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害”风马牛不相及，放在一条里规定，总觉得有点别扭，不好理解。更难的是，在我国，精神损害赔偿从来没有规定标准，是否属于“损失”赔偿也一直没有定论。没有标准，没有“一倍”，哪有“二倍”可谈？比如1998年上海女大学生超市购物被搜身案，法院判令屈臣氏超市赔偿其精神损失。一审判赔25万，二审判赔1万。你是要一审的一倍呢，还是二审的两倍？

（河北省消费者协会  聂云东）