未取得工程规划许可的工程，如何获得工程款？

素材来源 ：实务案例 

导读：当事人之间约定修建未取得建设工程规划许可的建筑属于无效合同，因该建筑在法律层面不具有可利用性，不能适用建设工程司法解释第二条所确立的折价补偿规则，应适用缔约过失规则对施工人的利益予以赔偿。

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案情概要

1.2005年6月25日，四川国际标榜学院(发包方)与四川恒升钢构公司(承包方)签订《建筑工程施工合同》，合同约定：由恒升钢构公司承建“四川国际标榜职业学院扩建工程”；承包方式为包工包料；双方商定合同价款根据市场价计算造价，工程量按实收方乘以双方认可的单项工程单价进行结算。该合同后附有《四川国际标榜职业学院钢结构工程清单报价单》。合同签订后恒升钢构公司组织人员进行施工，施工期间国际标榜学院向恒升钢构公司给付工程款141万元。2005年9月1日，案涉工程由国际标榜学院进行实际使用。

2.2010年1月15日，恒升钢构公司向国际标榜学院发出《关于尽快解决“贵院宿舍扩建工程”结算的函》，请求尽快解决工程决算。国际标榜学院于2010年1月20日予以签收。2011年11月30日，恒升钢构公司向国际标榜学院发出《联络函》，请求对再次提供的《单位工程竣工资料》及《四川国际标榜职业学院改建扩建工程(钢结构工程)工程结算书》进行核对与确认。国际标榜学院于2011年12月5日以书面形式(《关于四川恒升钢构工程有限公司联络函的复函》)向恒升钢构公司作出回复。

3.诉讼中，恒升钢构公司申请对其所施工程造价进行鉴定。经法院委托，四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出《建设工程鉴定报告》和《建设工程补充鉴定报告》，确认工程造价为1516580元。对“防火涂料”部分，因当事人双方对是否系恒升钢构公司完成施工存在分歧，鉴定机构未进行造价鉴定。至一审法庭辩论结束时，国际标榜学院未向一审法院提交案涉工程的相关规划手续。

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裁判理由

法院生效裁判认为：

1.建设工程的规划许可管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得建设工程规划许可证的情况下，国际标榜学院与恒升钢构公司签订《建筑工程施工合同》约定实施相关建设行为，该合同因内容违法而无效。案涉工程至法庭辩论终结时仍未完善相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，案涉工程的建造成本及利润(即合同约定的工程款)均属于损失范畴，因国际标榜学院未依照城乡规划法第四十条第一款申请办理建设工程规划许可证，恒升钢构公司要求国际标榜学院给付工程款(即承担损失)成立。

2.“防火涂料”部分工程的施工，属于合同履行，在双方当事人对是否施工存在争议的情况下，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，恒升钢构公司应对其主张(已施工)负有举证责任。但恒升钢构公司向法院提交的《建筑工程施工合同》(第九条约定)、《单位工程竣工资料》(相关内容仅是恒升钢构公司单方记载)等证据不足以支持其主张，恒升钢构公司主张案涉工程中的“防火涂料”部分已由其施工不能成立。根据四川鼎鑫工程建设管理有限公司鉴定，法院确认恒升钢构公司所完成工程造价为1516580元，扣除已支付141万元，国际标榜学院还应给付106580元。

3.因当事人双方对案涉工程的工程量及计算单价均存在争议，未能对工程造价进行有效结算，恒升钢构公司给付工程款的请求权行使存在事实上的障碍，国际标榜学院抗辩诉讼时效(自2006年1月起计算)逾过的主张不能成立。

4.国际标榜学院自2005年9月1日使用案涉工程，恒升钢构公司主张应付工程款的利息自该日计算具有合理性。

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案例分析

因修建未办理建设工程规划许可证的建筑(以下简称违法建筑)所引发纠纷，在司法实践并不鲜见，但从程序与实体的处理上来看，仍存在不同认识与做法。部分案件的处理结果虽相同，但法律适用的切入角度仍有商権之处。

1.修建违法建筑所产生的纠纷能否通过民事诉讼解决

对于修建违法建筑所产生的纠纷，司法实践中有观点认为不应作为民事纠纷来处理。其主要理由：(1)对违法建设行为的认定及处理属于行政职责范围；(2)参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第(二)项的规定，当事人主张按建设工程施工享有权益法院不予受理。

上述观点在实务中具有一定代表性。但不能一概而论，应作区分处理。首先，基于司法权与行政权的区分原则，属于行政职责范围内应处理的事项(如违建认定)，不属于民事诉讼调整范围，但对因修建违法建筑所产生的属于私权利义务的纠纷可纳入民事诉讼解决。其次，法律、司法解释所作的与上述规则不同的例外规定，不能简单类推适用。此类规定往往有一定现实考量，并非纯粹的法律逻辑推演。在修建违法建筑的情况下，当事人诉请分配房地产项目“利益”，如法院简单的在实体上作判决驳回诉请处理，并不利于纠纷化解。且违法建筑的瑕疵如能依法得到弥补，则确有利益分配可能，因此《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条采取不予受理方式予以处理。而本案当事人所提诉请名为“工程款给付”，实系主张合同无效情况下的损失分推，并非利益分配，案件做实体处理有利于纠纷化解和利益衡平，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条就案涉纠纷不具有类推适用可能。基于上述认识，本案应属于法院民事案件受理范围。

2.约定修建违法建筑的建设工程施工合同无效

建设工程合同纠纷案件中合同被认定为无效较为常见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条均有相关规定，但通常涉及施工资质、违法转包分包等问题，对于约定修建违法建筑的合同效力则未以予明确规定。先前对此类合同认定为无效并无实质争议，但在物权法等出台后，特别是物权与债权区分的观点深入实践后，就有观点认为违法建筑的修建主要是合同履行层面的问题，与合同效力无涉。

当事人所订立修建违法建筑的合同，其违法性可同时在合同履行与合同订立(内容)层面展现，合同履行层面的法律上履行不能(修建违建行为)在合同订立层面就表现为合同内容违法。城乡规划法第一条规定：“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”该条规定明显反映出规划许可涉及社会公共利益，规划许可的相关规定属于合同法第五十二条第五项的效力性强制性规定，违反合同无效。

3.本案不适用建设工程司法解释第二条的规定

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条规定在实践中形象的被称之“无效合同有效对待”，如按此认识，则本案应适用该条规定。

合同法第五十八条的规定，合同无数的情。但实际上“无效合同有效对待”是对该条解释的一种误读。按照宏发第58条规定，无效合同情况下，存在“返还原物”、“折价补偿”、“损害赔偿”三种法律后果，建设工程合同中承包人投入劳务及建设材料而形成工程，返还原物在客观上不能，该条司法解释实质是采用折价补偿规则，条文制定所要解决是合同无效情况下对工程款的确认问题，亦即是折价方法。折价补偿是合同法新创的财产后果处理方法，与损害赔偿不同，不以过错为条件，折价补偿为消除对方不当得利的方法。

作为上述认识的佐证，该条司法解释条文明确载明适用“条件”为“建设工程经竣工验收合格”。也即合同虽因缔约主体资格(未取得相应施工企业资质)欠缺而无效，但合同标的建设工程因验收合格，其具有法律上所承认的使用或财产价值。本案案涉工程“未取得建设工程规划许可证”，如裁判文书所言其“利用价值在法律层面受限”，因此不能适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。

4.修建违法建筑产生的损失属于缔约过失责任

合同法第五十八条所规定的损害赔偿，其法律性质在学说上被认为系缔约过失责任。缔约过失学说是德国学者耶林在1861年发展起来，该规则主要体现为明确当事人在合同磋商时即已经设定增强的注意义务，违反这种注意义务应承担损害赔偿责任。

缔约过失责任在现行司法实践主要涉及两个方面存在争议：过错因素与赔偿范围。这在本案仍有所体现。从缔约过失责任的称谓及该责任所产生源渊(对注意义务的违反)，缔约过失责任似应为过错责任，但实践中该理论经过不断发展，已突破过错责任范畴，包括个别无过错情形。本案处理过程中，法院充分注意到对于建设工程规划许可方面，按照城乡规划法第四十条的规定应先由建设方申请规划许可，此系导致案涉工程未取得规划许可的重要原因。同时，鉴于案涉工程由被告现实使用，因此从利益衡量角度，应由被告承担责任。

对于缔约过失责任的损失赔偿范围，按类型可大致分为信赖利益和完全利益。信赖利益为固有利益，而完全利益为人身或财产所受一切损害，其范围不以履行利益为限。本案就损失而言，除当事人投入劳务、材料等，还包括合同履行后所得利润，此种利润损失为现实损失，概括体现为合同所约定的工程款，本案在裁判上采用将完全利益作为赔偿范围正确。

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