我国民法十类请求权基础梳理2.0版

      以前，笔者用一篇文章梳理过我国民法上的十类请求权基础，作为法律关系部门化之后进行类型化思考的模板。经过两年多的学习和实务应用，感觉很有必要进行升级迭代，现在重新撰文，和大家一起学习交流。

       一、总体排序及划分原则

     （一）总体顺序

      1.特别私法上的请求权

      2.身份行为及身份法上的请求权

      3.合同请求权

      4.类合同请求权

      5.无因管理

      6.物权请求权

      7.占有保护请求权

      8.人格权请求权

      9.侵权责任

     10.不当得利

     （二）划分原则

       这次重新分类和排序坚持了法典为纲、实务导向、逻辑清晰、体系贯通的原则。

        1.法典为纲。在公法和私法关系的划分中，我们以排除法为主，刑法实行罪刑法定，疑罪从无；行政法中行政主体具有特别性，并实行依法行政，排除存在这两者的情形就是私法关系。实务中请求权基础思考应该涵盖私法所有领域，这样才能实现方法的周延。所以，我们以即将出台的民法典为划分依据，分为一般私法和特别私法，创设一个种类——特别私法上的请求权。

       2.实务导向。在请求权基础的学习体系中，偏重财产方面的请求权基础。在实务中，却需要进行全面细致地思考，把婚姻家庭继承等身份法相关内容考虑进来，进行全领域的体系化思考。

       3.逻辑清晰。根据特别法优于一般法的原则，法律对有特别身份和特别关系的规定自当优先适用。如果纠纷的当事人具有特别身份和关系，而痛点恰巧落在这些法领域，那么这些特殊规定就应当优先适用。特别私法涉及特定类型和市场主体，身份法涉及特殊家庭身份，合同涉及特定的当事人之间的关系，类合同请求权发生在因为合同而开启接触的当事人之间，前四类请求权的产生都存在一定的特殊身份和关系之中，也就是身份和关系先于请求权而存在。在后六类请求权中，则不需要特定关系和身份的存在。

       4.体系衔接。这种分类也兼顾了各个请求权之间的排除和兼容关系，在分步介绍中详细解析。

      （三）总纲

          二、分别论述

       （一）特别私法上的请求权

      我国民法典实行民商合一的立法体制，但即便如此，民法典也未能覆盖全部的民事生活领域，还存在所谓的特别私法，“其实质不过是将民事生活和整个市场适用的共同规则集中规定于民法典，而将适用于特定类型主体、局部市场或个别市场关系的规则，规定于各民事特别法，如公司、票据、证券、海商、保险等法。” 各特别私法并没有形成自身的体系，作为一般私法的民法典和作为特别私法的民商事特别法之间也没有清晰的、截然划分的区别，更多地是由立法传统和历史造成的。只是在法律的适用上，民商事特别法有规定的，应该先适用特别法；民商事特别法没有规定的，则适用民法典的相关规定。如关于劳动合同的法律适用，“劳动关系的基础是劳动合同关系。单就作为劳动法调整对象的基础关系的劳动合同关系而言，与民法有极密切的联系，如劳动合同双方当事人法律地位平等，劳动合同关系的发生取决于双方的意思表示等。但是，由于国家实行社会主义的劳动政策，特别着重劳动者就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息体假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、参加和组织工会的权利等的保障，使劳动合同关系区别于一般民事合同关系，使劳动法区别于民法。当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动合同法、劳动法的有关规则，劳动合同法、劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。可见，劳动法中关于劳动合同关系的法律规则，具有民法的特别法的性质。德国法学上称之为特别私法。”（梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017第5版，第54页。）

      （二）身份行为及身份法上的请求权

      身份行为是发生身份关系变动的法律行为，如结婚、离婚、收养、解除收养等，我们这里主要关注身份关系变动后的有关财产利益的请求权。虽然名为身份行为，但总则关于法律行为的规定大多数并不适用，这是因为身份利益不仅关系个人意思自治，还关系社会伦理和公共利益，法律予以比财产行为更多的规制。这些请求权又可以分为婚姻、家庭、收养、监护、继承等。例如，《婚姻法》第二十条夫妻之间的扶养费请求权，《婚姻法》二十一条未成年的或不能独立生活的子女抚养费请求权，无劳动能力的或生活困难的父母的赡养费请求权。彩礼返还请求权、扶养请求权、遗赠扶养协议请求权。

       当事人之间的特定身份不仅影响他们之间的权利义务，还影响和其他人的法律关系，在实务处理中，需要优先注意和思考。简单论述如下：

      1.对于合同请求权，婚姻家庭领域的事项排除合同的适用，有其特殊规定。特定关系的存在影响与他人合同的效力：家事代理权、法定代理权等。和他人之间的纠纷，会有夫妻共同债务承担问题。

       2.身份关系往往成为法定义务的来源，在有些事项上排除无因管理。比如对小舅子的救济属于道德上义务。

       3.物权请求权，夫妻共同财产会有共同共有的适用，因共同财产的起诉和应诉应一同为之。他人购买登记在一方名下的共同财产，会有善意取得的适用问题。是否善意还需要考察是否有必要的审查行为和措施等。

       4.人格权请求权。夫妻之间共同生活，本应相互支持和包容，其人格权请求权自不同于陌生人之间。家长的教育权、惩戒权和孩子的人格权之间亦有协调的问题。

       5.侵权责任。夫妻关系、亲子关系影响他们之间诉讼时效的计算。未成年人和他人的侵权纠纷，产生法定代理人的责任等。

     （三）合同请求权

      合同请求权以合同有效为前提，根据合同的履行，又具体分为：合同履行请求权，次合同请求权。

      1.合同履行请求权

      以合同有效为前提，请求对方履行合同承诺的主给付义务。比如，以日常生活中常见的买卖合同为例，合同有效的情况下，合同履行请求权为：买受人可以请求出卖人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权。（《合同法》第一百三十五条）；出卖人可以请求买受人按照约定的数额支付价款。（《合同法》第一百五十九条）

       2.次合同请求权

      次合同请求权包括：违约责任的请求权、解除合同后的恢复原状请求   权、瑕疵担保请求权。

      虽然以合同有效为前提，但在合同生效之后，发生了给付障碍，或合同解除，或质量瑕疵和权利瑕疵，而产生的补救的请求权。比如，交付的标的物不符合质量要求，买受人可以请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（《合同法》第一百五十五条、第一百一十一条）。

        合同履行请求权应该优先于次合同请求权进行考察，这是因为合同履行请求权更容易实现合同目的。在当事人不履行合同义务的时候，一般首先想到的可能是违约责任，这种处理是不合适的，应首先考察合同的原请求权。原请求权具有执行力，且更容易实现合同目的。 

       优先于无因管理的理由：无因管理成立的条件之一就是“没有法定的或者约定的义务”，在成立无因管理之前，首先应确定没有合同关系的存在。如果管理人和本人之间事先存在着合同关系，管理人是依照约定管理他人的事务，则管理人负有管理的义务，不构成无因管理。在成立无因管理之后，如果对相关事项已有约定，也就转化为了合同上的请求权。

      优先于物权请求权的理由：物权请求权是指当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。如果当事人间存在合同关系，则可能使这种侵害和不圆满状态正当化。比如，质权合同的存在使得占有成为有权占有，地役权合同的存在使得对供役地的限制和妨碍正当化。如果物权受到侵害之后形成赔偿合同，则转化为合同上的请求权。

优先于人格权等考察的理由和物权请求权差不多，部分人格权可以根据合同做商业化利用，部分情形下发生对人身的处分，比如器官捐赠、医疗合同等。

      优先于侵权行为损害赔偿请求权的理由：侵权成立之前，有效的免责条款可以免除侵权责任的成立，当然，造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。侵权成立之后，如果达成侵权损害赔偿的协议则有考虑合同之债的必要。

      优先于不当得利的理由：原因同于无因管理，不当得利成立之前，首先应确定没有合同关系存在。不当得利成立之后，也可转化为合同之债。

        （四）类合同请求权

      紧接着考察的是与缔结合同相关，但并非以合同有效为前提而产生的一系列请求权，总称为类合同请求权。这些请求权主要有：

     1.基于缔约过失的请求权

     2.基于无权代理的请求权

     3.合同无效、被撤销的请求权

     缔约过失请求权、无权代理请求权、合同无效、撤销的返还财产请求权等不以合同有效为前提，但是或多或少与合同有关，或者发生在合同订立过程中，或与缔约有关，或因缔约受损，在合同请求权之后考察比较适合；况且在缔约过程中，双方之间基于诚实信用产生的注意、照顾义务自然高于一般人之间的无因管理、侵权责任、不当得利等。

      （五）无因管理

       无因管理，指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理他人事务。无因管理是一种暂时的状态，管理人应该及时通知本人，如果本人同意管理，转变为委任管理，如果本人拒绝管理，管理人就应该停止管理，否则就转化为不法管理。

        后于法律行为进行考察，主要是因为法律行为常常产生约定的义务，婚姻家庭常常产生法定的义务，可能排除无因管理的适用。

       优先于物权请求权、侵权行为考察的理由：无因管理是一种合法行为，一旦无因管理能够成立，具有违法阻却性，虽然有一定程度的妨害、危险、侵害，也不承担责任，不应当适用其他请求权。但对于因故意、重大过失造成的损失，还是要承担损害赔偿责任。

       优先于不当得利的理由：对于管理人而言，成立无因管理，为他人利益进行管理，本身是一种合法行为，虽获得利益也并非自己所有，排除了不当得利的适用。对本人而言，无因管理即是获得此利益之法律上理由，也没有不当得利的适用。

        （六）物权请求权

        物是人类生存于世不可或缺的物质基础，物权是一种绝对权，对世权，大体上可以说是一种目的性的权利，以直接支配其物满足人类的生产生活为目的，不像债权是一种手段性的权利，具有死亡的基因，一经实现，即告消灭。作为支配权、绝对权，权利的实现一般不需假手他人。法律所规制的主要是侵害或者妨碍物权的情形。法律对于物权的保护是立体的，多层次的。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（《物权法》第三十八条）。

       即使在民法上，也具有多种保护方式，对物权归属产生争议的，可以提起确认之诉。占有被侵夺的，可以提起占有请求权。在受有损害的情况下，还有债权性质的侵权损害赔偿请求权。物权受到侵害不仅有公力救济途径，一定条件下，还可以进行正当防卫、紧急避险和自助行为。

       除去上述的救济方式，民法还创设了物权请求权，包括三种：返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权，具体规定在我国《物权法》三十四、三十五条。

       在物权受到侵害的情况下，首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。这是因为物权的请求权具有优先于债权的效力。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权而派生的，当然应优先于一般债权而受到保护。再如，请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效的规定，构成要件上不需要证明被请求方的过错，所以物权请求权较之于侵权请求权更有利于保护受害人，因此原则上物权请求权应当优先于侵权请求权而适用。

      （七）占有保护请求权

        占有是一种人对于物管领控制的事实，占有是事实而非权利，占有是占有，权利是权利，即使非法的占有也受占有的合法的保护。占有不是一种权利，占有是一种状态，被人称为权利的外衣，穿着这层外衣就受法律的保护，即使非法占有也受合法保护，任何人不能用私力把这层外衣脱下，否则就陷入一切人对一切人的战争。这就是占有的推定，也就是说，占有体现了一种物的归属秩序，为了社会的和平安宁，只有在可以自力救济的极少数情形，一般需要通过公权力的救济恢复。通过保护占有，可以达成以下的目的 ：

       1. 占有被称为保护物权的快捷键，通过保护占有可以更好滴保护以占有为内容的物权。

       2. 因为债权人不享有物权请求权，可以通过保护占有，保护以占有为内容的债权，比如，承租人、借用人等。

      3. 通过占有的推定，禁止个人擅自剥夺他人的占有，最终保护社会秩序。当然，对无权占有的保护只是暂时、非终局确定地保护，只是一种技术性的过渡安排。

       我国《物权法》对占有保护请求权进行了详细规定，包括占有返还请求权、占有妨害排除请求权等。法律条文为《物权法》第二百四十五条　占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

        （八）人格权请求权

        我国民法典单设了人格权编，为了突出对人格权的保护，自应该单独一类，其方式包括类似物权的方式和类似侵权责任的方式两种。

        这样也可以平衡对于民法典重物轻人的批评，财产属性更浓的绝对财产权比如知识产权在物权保护部分考虑，人身属性更浓的绝对权在此部分考虑。

       （九）侵权责任请求权

       侵权责任请求权并不构成其他请求权的前提，可以放在靠后考察。优于不当得利主要在于可以较好的保护受侵害者的利益：侵害人身权时可以主张精神损害，不以现存利益为限，赔偿的范围较广。

        （十）不当得利

       不当得利在最后考虑，是因为不当得利与前述请求权关系密切。在采用物权行为无因性的情况下，给付型不当得利主要用来保护出卖人的利益。我们不采物权无因性理论，这就大大限制了不当得利的适用范围。侵害权益型不当得利在原告无法证明对方过错和自身损害的情况下，如果仍存在不当利益变动，可以作为备选的方案。