吴钩
一道怎么样的司法判决才能经得起时间的考验、折服众心？必须衡平考虑天理、法意与人情。我们来看看宋朝法官的判决。
如果要概括宋代司法的特色，有一点是不可以忽略的：特别强调情、理、法三者的衡平。所谓情，即风俗人情，其中包含了“习惯法”的精髓；理，即天理，类似于“自然法”的概念；法，即国法，国家订立的“成文法”。一名出色的宋朝法官在仲裁任何一起争讼的时候，都需要周全地考虑到情、理、法三重因素，而不可僵硬、机械地套用法条，因为宋人相信，“祖宗立法，参之情理，无不曲尽。倘拂乎情，违乎理，不可以为法于后世矣。”立法要尊重天理人情，司法也一样，人民到法院诉讼，“事到本司，三尺俱在，只得明其是非，合于人情而后已”。（《名公书判清明集》卷一二、卷七）
我们看《名公书判清明集》收录的南宋判词，可以发现宋朝法官（名公）频频使用的一个词便是“在法”，翻译过来，就是“根据法律规定”的意思。这当然说明了名公们对于法律的熟谂。但宋朝法官的角色并不是充当“法律的自动售货机”，在他们作出的判词上，同时也强调“据条任理”、“据理据法”、“酌以人情，参以法意”、“揆之条法，酌之人情”。著名的南宋法官胡颖说，“殊不知法意、人情，实同一体，徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣！”（《名公书判清明集》卷九）优良的判决，必是讲求“理法两平”、“情法均衡”的。
胡颖审判过一起财产纠纷案：有李五三兄弟，借了别人家一笔钱，但因为“素无生业”，穷得连饭都吃不饱，债务也就一直未能偿还。债主讨不回债务，便将李五三兄弟告上法庭。按照宋代的债法，只要债权人告到了法院，并提供确凿的证据指证债务人欠债，官府便可以强制要求债务人清偿，并处“杖一百”的处罚。官府即勒令李五三兄弟限期还钱。这在法理上是没有问题，欠债还钱，天经地义。但李五三兄弟实在太穷，“更无一钱以偿之，啼饥号寒，死已无日，纵使有欠负，亦已无可责偿”。
最后，法官胡颖做出判决：“债负违契不偿，官为追理，罪止杖一百”，但李五三兄弟“形容憔悴如此”，如何有可能还钱？官府“合免监理”，即终止执行清偿债务的强制措施；法律规定的杖责“亦岂可复施”？只能赦免；并“仍各于济贫米内支米一斗发遣”（《名公书判清明集》卷九），让李五三兄弟分别领了一斗救济粮，打发回家了。
胡颖的判决可以说是“屈公法而徇人情”，但没有人觉得判决不当、不公，而是被当成“情法均衡”的典范判例。显然，胡颖并没有严格按照现行成文法条进行机械性的判决，而是根据他对“法意”的理解、对“人情”的参酌，提出了更加合乎情理的裁断，从而弥补了立法的不近人情之处。不独胡颖如此，许多宋代名公都是像胡颖这样处理微小刑事案与民事诉讼的。
南宋名公天水审理的一起“子与继母争业案”，更展示了宋代法官衡平情、理、法的高超技艺。这起民事诉讼案说的是，有一位家境殷实的吴贡士，在夫人去世之后娶了继室王氏。老夫少妻，吴贡士自然很疼惜王氏，依着王氏的主意，购置了不少田产、房产，都以王氏奁产的名义立契。后来吴贡士去世，年轻的王氏便带着她的财产改嫁。吴贡士与前妻生有一子，叫吴汝求，可能因为母亲早逝，缺乏管教，吴汝求长大后便成了一名浪荡哥儿，“为非淫佚，狂荡弗检”，父亲去世方三年，他就败尽了家产，“倾赀货妄费，贫不自支”。
这时吴汝求想起父亲吴贡士生前宠爱继室王氏，用她的名义购置了不少财产，如今这些财产都被王氏一古脑带走。想到这里，吴汝求实在不甘心，便将继母王氏告上法庭（放在其他王朝，起诉继母是大逆不道的事情）。法官天水受理了这起诉讼案，并很快查明：王氏自带的奁产有二十三种，吴贡士以她的名义购置的田产有四十七种，这四十七种为争议财产，吴汝求认为，“此系其故父己财置到”，不应该全部归王氏所有。法官天水根据日常经验，也判断王氏怂恿丈夫以她的名义“自立町畦，私置物业”，实在不合常理。
那么法官天水将如何判决这起争讼案呢？他虽然怀疑王氏很可能早有私吞吴家财产的预谋，但司法的判决还得以证据为准，“然官凭文书，索出契照，既作王氏名成契，尚复何说？”既然那四十七种田产、房产的契书均立王氏之名，只能判处财产归王氏所有，换言之，吴汝求败诉了。天水的判决以法律为准绳，在法理上是无可挑剔的。然而，大宋法官还需要衡平考虑情理。因此，天水同时又补充了判决：“王氏改适既得其所，吴汝求一身无归，亦为可念”；“请王氏以前夫为念，将所置到刘县尉屋子业与吴汝求居住，仍仰吴汝求不得典卖，庶几夫妇、子母之间不至断绝，生者既得相安，死者亦有以自慰于地下矣。”（《名公书判清明集》卷一〇）法官请求王氏将吴贡士生前给她购置的其中一份物业给予吴汝求居住，但所有权仍归王氏，吴汝求不得典卖物业。如此，王氏的财产权依法得到保护，而子母的情份也得以兼顾。大宋名公的司法理念与仲裁技艺，纵是千载之下，也未过时。
我们读《名公书判清明集》记载的判例，完全有理由说，宋朝法官更像是英伦普通法体系中的法官。他们在审判微小刑事案与民事诉讼的时候，掌握有充分的自由裁量权，可以根据自己的良心与法学知识，以及对于习惯法、自然法、成文法的衡平考虑，作出有说服力的判决。宋朝尽管没有系统性的民事立法（普遍法法系也是如此），但这些分散的无数判例，以及它们背后共同遵守的情理法衡平原则，已经凸显出宋代的民事司法制度明显有别于刑事司法制度的鲜明特点。称华夏传统法系“民刑不分”的论调，可以休矣。
（本文收入吴钩《宋：现代的拂晓时辰》一书。）
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