本文作者
夏俊
众所周知，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，属于典型的涉众型金融犯罪。近些年来，随着民间投融资活动的日益频繁，随着互联网金融时代的到来，各种新型融资平台越来越多，一旦违反相关法律规定，众多企业或个人便纷纷涉嫌非法吸收公众存款罪。目前，国家正逐渐强化对金融市场的监管并加大对金融犯罪的打击力度，非法吸收公众存款案件的数量呈逐年递增趋势，非法吸收公众存款罪已逐渐成为打击非法集资的“口袋罪”。
笔者曾办理过多起非法吸收公众存款案件，本期我们将结合自己的办案体会，深入解析非法吸收公众存款罪的核心辩护要点。
本期导览：
一、关于非法吸收公众存款罪的无罪辩护要点
（一）非法性
（二）公开性和社会性
（三）利诱性
二、关于非法吸收公众存款罪的罪轻辩护要点
（一）严格区分主从犯
（二）区分单位犯罪和自然人犯罪
（三）数额之辩
（四）积极退赃退赔
（五）从社会效果的角度出发进行辩护
一、关于非法吸收公众存款罪的无罪辩护要点
非法吸收公众存款罪的构成必须符合非法性、公开性、利诱性和社会性等四个特性。显然，这“四性”特征共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准，这也是规范层面的民间融资刑事法律边界。我们应当紧紧围绕着非法吸收公众存款罪的“四性”特征，寻找无罪辩护的切入点。
（一）非法性
所谓非法性是指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定，“非法性”的判断标准为未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，二者分别从形式和实质两个方面定义非法集资行为，只要符合其中一个标准，行为便具有了“非法性”。反之，如果吸收公众存款的行为是经过国务院金融管理部门许可，且符合国家金融管理规定，则不具有非法性，不构成非法吸收公众存款罪。
需要注意的是，针对互联网金融活动主体的“非法性”的辩护，着力点与传统型非法吸收公众存款罪的辩护点存在差异：对于互联网金融活动主体行为“非法性”的辩护需要结合其主观认知进行辩护，而传统非法吸收公众存款罪对涉案主体的辩护主要是基于资金用途、去向及是否侵犯该罪的法益即扰乱金融秩序来进行辩护。
另外，关于本罪不起诉或免于处罚的辩护要点，还需要我们重点关注：根据《解释》第六条第二款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。因而，若行为人非法吸收的资金是用于正常的生产经营，且有能力、有意愿退还吸收资金的，可以建议办案机关对其免除刑事处罚或不作为犯罪处理。
【案例1】2016年1月，李某某等三人筹措成立某资本有限公司，2016年至2018年该公司向非定向借款人吸收存款，共向53人吸收存款23180000元。
【检察院决定】对李某某不起诉
【辩护要点】依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》之规定，非法吸收公众存款罪要求具备“非法性”要件，本案中某资本有限公司系金融试点工作中经省金融办批准成立的公司，现有证据中无人民银行、银保监会等相关金融管理部门对该公司的性质进行界定，非法性难以认定，故李某某涉嫌非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足，应当对李某某不予起诉。
【案例2：王某某集资诈骗案】2017年2月至案发期间，许某某实际经营某商贸公司，在未经有关部门依法批准，通过口口相传等方式向社会公开宣传，以支付一定的利息，向社会不特定人员吸收资金，共计1486550元。
【检察院决定】对许某某不起诉
【辩护要点】许某某在立案前仅10万余元钱款未退赔，案发后积极退赔并取得集资参与人谅解；许某某非法吸收公众的存款主要用于正常的生产经营活动。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。
（二）公开性和社会性
所谓“公开性”特征是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”，而“社会性”特征是指吸收存款的对象为“社会公众即社会不特定对象”。根据《解释》第一条第二款规定，如果未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
在非法吸收公众存款案件的辩护中，“公开性”和“社会性”特征通常是辩护中的“富矿区”，因而此类案件应当着重判断行为人是否向社会公开宣传，并严格确认非法吸收存款的对象和人数。针对“公开性”的辩护策略应立足于两个方面：一是关注其宣传的方式是否具有开放性，二是关注其宣传的内容是否具有利诱性。针对“社会性”的辩护策略也应立足于两个方面：一是结合其宣传方式是否具有公开性做初步判断；二是考察投资人的群体特征，按照从一般到特殊的逻辑寻找是否存在可以排除的特别因素，最后予以定性。谈到社会性特征，还需要关注一个很重要的无罪辩点，即非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的区分。
事实上，在非法吸收公众存款案件的辩护中，对于“公开性”、“社会性”的辩护往往是兵家必争之地，由于社会性和公开性相互关联，因此，将二者结合在一起开展辩护，会更有利于我们取得“有效辩护”的良好效果。
【案例3】2010年6月至2011年10月期间,被告人吴某某身为被告单位上海某有限公司(以下简称:某公司)的法定代表人和负责人,以该公司投资或者经营需要资金周转为由,承诺高额借款利息为诱,部分提供房产抵押或珠宝质押,通过出具借据或签订借款协议等方式,非法向涂某某等人吸收存款,共计人民币15,460万元(以下币种均为人民币)。所吸收资金主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。
【法院判决】被告某有限公司无罪、被告人吴某某无罪。
【辩护要点】首先，从宣传手段上看，吴某某借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，吴某某的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴某某系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；再次，吴某某在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴某某的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征，不构成非法吸收公众存款罪。
（三）利诱性
所谓“利诱性”特征，是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。关于“还本付息或者给付回报”的具体方式，除货币、实物、股权外，实践中还有许多其他形式。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。利诱性的本质就是“保本加高收益”。所谓“保本”，即100%覆盖本金的无条件兑付承诺，如行为人给予的承诺是不能覆盖本金或是附加了风险条款的，则不能视为保本承诺；此外，“高收益”也是构成利诱性必不可少的要件之一，实践中无息借款等资金互助情形，是不具有利诱性的。因此，辩护律师在针对“利诱性”进行辩护时，要注意案件中的保本及收益的承诺内容能否满足利诱性的要求。
【案例4】2013年以来，周某某以理财产品的名义和有限合伙人投资入股的方式，进行公开推介与资金募集，向社会公众、不特定的对象吸收公众存款，涉案人数70余人，涉案金额2000余万元。
【检察院决定】对周某某不起诉
【辩护要点】认定构成非法吸收公众存款犯罪，需要同时符合四个条件，即“非法性”、“公开性”、“社会性”以及“利诱性”。对于前三个特征，本案不存在疑问。但在对“利诱性”特征的认定上，本案缺少直接和间接证据证明。首先，本案投资人签订的合同中，不存在“还本付息”的相关内容，对于预期年化收益率的表述只是为了确定如果盈利后返利的标准。退一步讲，即便这一表述还不太明确，但在同一份合同中，列明了风险提示，也可以说明人周某某的真实意思表示并不是做出“还本付息”的承诺。而且，除合同外周某某还与投资人签署了风险确认函，更能说明问题。其次，在本案中周某某并未与投资人直接接触，故投资人无法指认其行为，而林某某作为唯一的中间人也没有指认周某某存在“还本付息”的相关宣传行为，故现有证据不足以证明周某某的涉案行为具备“利诱性”特征。综上，无法判断周某某是否实施了非法吸收公众存款罪的客观行为，因此，应当对周某某作出不起诉决定。
二、关于非法吸收公众存款罪的罪轻辩护要点
（一）严格区分主从犯
根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、工作内容、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。例如行为人的工作为行政、人事等职能岗位，或者只是上传下达、辅助领导日常工作，其对于非法吸收公众存款行为起到的作用是次要、辅助的，应当属于从犯，可以从轻或者减轻处罚。还有一些特殊情形，司法实践中，会将提供担保、提供银行卡的行为人认定为非法吸收公众存款罪的帮助犯，事实上，这种情形是否构成帮助犯，不能“一刀切”，还应当更进一步地进行严格认定和区分，此类案件重点应从是否主观明知或是否共谋的角度进行辩护。
【案例5】被不起诉人李某甲在任**企业咨询有限责任公司**部**期间，于2018年8月至2019年5月通过口口相传等方式，销售名为“中华金”、“月月盈”等理财产品，并承诺高额收益和保本付息，向社会公众吸收资金合计人民币100余万元。
【检察院决定】对李某甲不起诉
【辩护要点】虽然李某甲实施了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的行为，但鉴于被不起诉人李某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有自首情节，主动退赃退赔，认罪认罚，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
【案例6】被告人凌某作为某担保公司的法定代表人，在其丈夫马某某开设的某投资公司，未经相关部门批准面向社会群众非法吸收公众存款的情况下给与其担保，并将其名下的银行卡提供给马某某用于非法吸收资金的流转。经鉴定，涉及被害群众1505人次，集资款8768.92万元，其中偿还本金331.68万元，支付利息230.65万元，其余资金去向不明。
【法院判决】被告人凌某无罪。
【辩护要点】本案中，没有证据证明马某某与凌某就以某担保公司为某投资公司非法吸收公众存款提供担保在事前有过共谋。另外，本案中未调取被告人凌某交给马某某相关银行卡的开户原始单据，被告人凌某具体将几张银行卡交给马某某使用没有证据证明，该银行卡具体由谁保管、控制、使用没有证据证明。起诉书指控马某某使用被告人凌某名下的银行卡用于非法吸收公众存款的具体数额、如何流转、资金最终去向均没有证据证明。本案中也没有证据证明凌某明知其名下的银行卡提供给马某某是用于非法吸收公众存款资金的流转。因此，指控被告人凌某犯非法吸收公众存款罪证据不足，全案证据达不到确实、充分的证明标准，被告人凌某不构成非法吸收公众存款罪。
（二）区分单位犯罪和自然人犯罪
虽然新的司法解释中明确了单位犯罪与自然人犯罪定罪量刑标准一致，但事实上在认定单位犯罪时，责任更为分散，处刑相对有利，在单位犯罪的情况下，个人只承担退缴违法所得的责任，不承担退赔投资人损失的责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。若合法成立的单位，经营过程中因资金需要对外吸收资金，且将资金用于单位经营的，则一般认定为单位犯罪。
【案例7】2013年12月，**金融公司注册成立，后陆续在全国29个省、直辖市设立1100余家理财门店，招聘业务团队，在未经国家批准的情况下，采用广告宣传、赞助大型活动、门店招揽等方式公开宣传，允诺高额利息回报，销售“**丰”“**盈”等四个理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金。2017年8月起，**金融通过上述手段，销售由贵州**公司作为转让方的“**理财产品”，向社会不特定公众非法吸收资金。**金融公司绥化分公司于2014年11月24日成立，被不起诉人姜某某先后任该分公司业务员、团队经理。在任团队经理期间，负责管理自己团队的业务销售，其管理的团队吸收公众资金104万元，任业务员时参与吸收公众资金861万元，经依法审计共造成损失49万元。
【检察院决定】对姜某某不起诉
【辩护要点】姜某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的行为，但本案系单位犯罪，姜某某犯罪情节轻微，虽在分公司属于一级管理人员，但是在整个**（上海）金融公司集资活动中所处层级较低，从事的系职务行为，在共同犯罪中处于从犯地位，能够如实供述，自愿认罪认罚，已经退缴违法所得，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条(从犯)、第三十七条(情节轻微)、第六十七条第三款(坦白)的规定，应当对姜某某不起诉。
（三）数额之辩
非法吸收公众存款的数额是入罪条件之一，因而在刑事辩护中对涉案数额的辩护意见的重要性不言而喻。在非法吸收公众存款案件中，立案、量刑均与涉案金额紧密相关，因此对于犯罪数额的认定具有重要意义。我们需重点关注“自有资金”、“挂名资金”以及“累计投资”等等数额的计算问题，避免涉案金额的计算不准确或出现重复计算的情况。事实上，对于非法吸收的资金金额、归还金额的审核以及与借款人协商退还金额方案的制定，均是律师可辩护的空间。
在做“数额之辩”时，以下规定需予以重点关注：
1、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。
3、最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条规定：“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”第十二条规定：“投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，……”
（四）积极退赃退赔
2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》对刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪增加第三款规定：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。另外根据《解释》第六条第一款规定，在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。这些规定对非吸类案件处理具有重大影响，也释放出了明确的量刑信号。
（五）从社会效果的角度出发进行辩护
实践中，非吸犯罪涉及的人员众多，若处理不得当，很容易引发群体性事件，影响社会稳定。我们可从达到较好的社会效果出发，请求对符合以上条件的被告人从轻处罚，特别是涉案企业高管，如果让他们尽早回归到企业的生产经营当中，可以最大限度挽回损失，以达到法律效果和社会效果的统一。
夏俊，北京市京都律师事务所合伙人，法律硕士。现任北京市律师协会刑事实务研究会秘书长，西北政法大学刑事辩护高级研究院研究员，北京邮电大学研究生校外实践导师，《法治日报》律师专家库成员，中国法学会会员，曾获2015-2018年度北京市朝阳区“优秀律师”荣誉称号。夏俊律师曾在检察院等政法机关工作多年，加入京都律师事务所后从事律师业务十余年来，承办过大量刑事案件，其中有多起具有一定社会影响的疑难复杂案件，积累了丰富的实务经验及工作业绩。夏俊律师尤其擅长“经济犯罪”、“职务犯罪”、“有组织犯罪”以及刑民交叉类刑事案件的辩护与代理，其承办的案件有多起获得“不批捕”、“不起诉”、“缓刑”、“二审发回重审或改判”的良好辩护结果。夏俊律师一直用“专业、勤勉、负责”的态度认真对待每一起案件，积极地为委托人排忧解难，最大限度地去维护委托人的合法权益，深受委托人的信任和认可。夏俊律师曾多次接受 《法治日报》、 《北京晚报》、 《财新网》 等媒体的采访, 担任过法制晚报《法律大讲堂》的主讲嘉宾, 并多次受邀前往中国政法大学、北京师范大学等高校担任模拟法庭大赛的评委嘉宾。撰写的法律文章多次在 《律师文摘》、《京都律师》 等杂志上刊登转载。曾出版过法律专著 《侵犯财产类犯罪辩护流程与办案技巧》。
胡瑞，夏俊律师助理，北京师范大学法律硕士。
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